张明楷金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析.docx

PAGE \* MERGEFORMAT22 张明楷：金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析 正文　 金融诈骗罪的罪数关系，是司法实践中经常遇到的问题。刑法总论对罪数问题的分歧观点，也明显存在于金融诈骗罪之中。因此，对金融诈骗罪的罪数展开研究，不仅有利于认定金融诈骗罪的罪数，而且有利于完善和丰富刑法总论的罪数理论。本文不讨论罪数区分的一般标准，仅对金融诈骗罪经常涉及罪数区分的几种情形阐述一点看法。一、伪造、变造金融票证并使用的情形行为人伪造、变造金融票证后，使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，应当如何处理？这是刑法理论激烈争论的问题。第一种观点认为，对这种情形应实行数罪并罚。如有人指出，伪造信用卡并使用的，是两种独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。[1]第二种观点认为，对这种情形应认定为牵连犯，其中又存在不同的处罚意见：有人认为，对于牵连犯应从一重处罚，但在两罪的法定刑相同的情况下，应以结果行为即金融诈骗罪定罪量刑（如行为人伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，但由于两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为或目的行为即信用卡诈骗罪论处）。[2]也有人认为，在两罪的法定刑相同的情况下，应认定为伪造、变造金融票证罪。因为尽管两罪的法定刑一致，但伪造、变造金融票证罪是行为犯，信用卡诈骗罪是结果犯，如果将伪造信用卡并使用的行为按信用卡诈骗罪处罚，就会形成对骗取财物没达到数额较大程度的伪造信用卡并使用的行为不能定罪的尴尬局面。[3]还有人认为，对这种牵连犯应以金融诈骗罪论处。[4]有人则认为，对这种牵连犯原则上应以伪造、变造金融票证罪论处，只有在极其特殊的场合，即骗取财物既遂，并且数额特别巨大或者具备其他特别严重情节，需要适用死刑时，才认定为金融诈骗罪。[5]第三种观点认为，伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果骗取财物数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚。[6]上述不同观点不仅涉及对牵连犯的理解、认定和处罚原则，以及对犯罪轻重的认识问题，而且涉及刑法的价值取向。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。关于牵连关系，在理论上有四种主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。[7]笔者认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。伪造、变造并使用金融凭证骗取财物的行为，具有类型性的牵连关系，理当属于牵连犯。[8]我国刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定。有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。同样是“牵连犯”，刑法分则却采取了不同的处理原则。大体可以肯定的是，对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提，当手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益时，基本上应肯定手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围。例如，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，其抗拒缉私的行为已经超出了走私罪的范围，即不属于走私罪构成要件的行为，故具有并罚的可能性。如果对于某种手段行为或者结果行为是否超出了某罪的范围存在争议，必然会对是否并罚产生争议。例如，行为人以伪造公文的方法骗取财物的，实践中往往只认定为诈骗罪，但有人主张实行并罚。[9]这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了“诈骗公私财物，数额较大”的客观要件，而不可能对诈骗行为的范围有明确限定，故“伪造公文”的行为是否超出了“诈骗”的范围还存在疑问。于是，有的学者认为伪造公文的行为已经超出了“诈骗”的范围，因而应当并罚；有的学者主张伪造公文的行为没有超出“诈骗”的范围，没有必要并罚。[10]在刑法分则条文将金融诈骗的行为表述为“使用”伪造、变造的金融票证时，