挂改与内部承包的区别与认定及法律后果.docx

挂靠与内部承包的认定与区别 一、“挂靠”的定义 最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中得到了进一步的强调，其第十五条则规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”。 《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定： 存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八）法律法规规定的其他挂靠行为。 二、“挂靠”的法律后果 1、合同无效。（依据：最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》） 2、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（依据：最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》） 3、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。 （2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（依据：最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》） 4、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 5、违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。 6、对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 三、内部承包的认定及效力 浙江省高级人民法院民一庭2012年2月23日出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该其中该条件的符合体现在两个方面，一内部承包的主体必须是签订了劳动合同（或者是企业已为其缴纳了职工社保）的在册职工，二是企业必须为内部承包的工程切实提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。详细可解读为：一是所有权与经营权分离；二是承包人必须是企业内部经营职能部门或在册职工；三是企业切实为工程提供财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、支持，并对外承担法律责任；四是内部承