从《漂移的证据法》中寻找中国刑事证据法的出路.doc

从《漂移的证据法》中寻找中国刑事证据法的出路 　　摘要：《漂移的证据法》一书分析了普通法系事实认定方式的弊端和三大支柱的衰落对证据制度的挑战。以普通法系事实认定理论的视角审视中国目前正在进行的诸项司法改革，可以发现，陪审制的改革、审判中心主义的追求以及庭审对抗因素的强化都已触及到了普通法系证据制度的根基。寻求中国刑事证据法的出路，应当在通盘考虑三大支柱与证据法关系的基础上，丰富完善现有的证据规则，提升法律职业人士掌控相关证据规则的技能，同时应在诉讼卷宗和交叉询问方面实现新的突破 关键词：陪审团；审判中心主义；对抗式诉讼制度；刑事证据法 中图分类号：D91513文献标识码：A文章编号2016 比较法学大师米尔建R?达马斯卡以六年之功完成了《漂移的证据法》[1]一书的写作，其在前言中提到：“本书的出版纯属偶然。”比较法学界和无数的法学人士都要感谢这个“偶然”，正是这本“偶然”出版的书，带给我们无数关于两大法系证据制度的特征以及证据法未来发展走向的思考。达马斯卡在比较大陆法系证据制度的基础上，对普通法系事实认定模式的三大支柱（原型审判法庭、集中型诉讼程序、对抗式诉讼制度）予以剥茧抽丝般细致条理的分析，向读者展示了三大支柱如何相互依存、相互作用，从而成为普通法系证据制度的独特特征。由于三大支柱相继衰落，在对证据制度的转变和证据法的未来的分析中，达马斯卡表达了一种近乎悲观的心理状态，得出了“徘徊在两个世界之间，一个已经灭亡，一个无力诞生”①的预言 国内的法学研究者在研究国内事务、解决国内矛盾的时候，言必称英美德法，大有仿效欧美便能清除国内一切弊病的态势。与明清时期闭关锁国、唯我独尊的腐朽帝国思想相比，这种思想固然有了长足的进步，然而如同英文谚语中“别人家的草坪更绿”一样，在对待英美法系的法律制度问题上，大多数法学研究者也犯了同样的错误。别人家的草坪没有更绿，普通法系的事实认定方式除了自身存在诸多弊端外，由于时代的变迁和科技的发展，三大支柱也有逐渐衰落的迹象。在普通法系证据制度面临困境的情况下，中国证据法将从何处寻找出路，在《漂移的证据法》一书中或可一探究竟 一、普通法系事实认定方式的弊端 （一）非专业人士裁决的矛盾 普通法系的法庭裁判者一般分为专业法官和非专业陪审团两个相互独立的部分，正是由于二分式审判法庭的存在，诸多被广泛采用的证据规则才有了存在的意义。然而，无论是从工具性理由还是从非工具性理由来考查，非专业人士裁决本身都存在着难以自圆其说的矛盾，其合理性乃至合法性都值得质疑 公众对法庭中的裁判者抱有一种必然的期待，即他们在智力上和情感上均具备认定事实、适用法律等诉讼活动所需要的基本能力。作为一个偶尔接触法庭戏剧的新手，陪审员不可避免地会被血腥的画面、煽情的语言等表演形式所触动，难以控制自身的情感，从而偏离某些信息所固有的证据价值。陪审团制度与对抗式制度的结合更加深了这一矛盾，使得控辩双方律师得以通过对陪审员弱点的巧妙利用，诱导陪审员作出有利于己方、却偏离事实的决定。为了防止陪审员错误地估计某些信息所具有的价值或者根据某些信息形成不当的推论，证据排除规则、法官指示等证据法意义上的活动便具有了存在的基础与价值。然而，虽然普通法系的部分证据制度与陪审团能力有限相适应，如传闻证据排除规则、品格证据规则，但在证明责任、证明标准等复杂而难以摸清的问题上，相关规则却又对陪审团的理解能力提出了非常高的要求，即“尽管一些规则假定陪审员是一群低水平的蠢人，但是其他规则却对他们的心智过于乐观”[2] 倘若陪审团并非完美的事实认定者，也就是说，从工具性价值的角度来看，陪审团并不满足认定事实真相的基本要求，那么，探寻陪审团制度存在的意义，就只能从非工具性价值的角度寻找答案了。普通法系之所以采取陪审团审判的诉讼制度，是为了通过同类审判制约可能滥用权力的法官。[3]由被告人的同类对被告人进行审判，既满足早期普通法系民众不相信政府的心理，也符合现代社会吸收普通民众参与司法的民主思想，也就是说陪审团参与案件事实认定是一种值得追求的参与型民主形式。然而，参与型民主解释也有无法克服的矛盾，既然陪审团被设想成人民主权的代表，法官是法庭民主所要制约的对象，那么授权政治上不可信赖的法官去控制交付陪审团的信息显然是不合适的，更不用说允许法官干涉陪审团依据证据所进行的推理了。因此，参与型民主也难以成为陪审团作为事实审理者的有力理论基础 （二）证据排除规则的不可行性 由于二元审判法庭的存在，普通法系的事实认定模式极为偏好证据排除规则，并将证据排除规则视为控制陪审团接触到的信息、防止陪审团受到可能引起偏见的信息污染的最佳手段。然而，证据排除规则是否能产生这样的预期效果值得深究 证据排除规则