第十六章债的保全与担保.pptVIP

　 第十六章 债的保全与担保 本章涉及的法条： 1、《民法通则》第89条； 2、民通意见第106——110条； 3、《合同法》第73——75条； 4、《合同法》司法解释（一）第11—26条； 5、《担保法》第6—32条；第89——91条； 6、《担保法》司法解释第13——46条。 第一节 债的保全 一、债的保全的概念 　　债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。 二、债权人的代位权 甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。　 [问题]: 法院是否应支持乙商业银行的请求？ （一）债权人的代位权的概念 　　债权人的代位权是指在债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危害债权人的债权时，债权人可以自己的名义代位行使属于债务人权利的一种权利。 *　债权人的代位权不是代理权，是债权的一种法定权能。 （二）债权人的代位权的成立条件 １、债务人享有对第三人的权利。但对专属于债务人本人的权利不得为债权人代位行使， ２、债务人怠于行使其权利。指应行使并且能够行使而不行使其权利。 ３、债务人已陷于迟延。 ４、有保全债权的必要。 （三）债权人的代位权的行使 　１、债权人应以自己的名义行使代位权，并且须尽到善良管理人的注意义务，如违反该义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。 　２、债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。 　３、债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权为必要限度。 　　代位权行使的范围，仅限于保存行为及实行行为，原则上不包括处分行为 （四）债权人的代位权行使的效果 　１、代位权行使的效力　 　（1）债务人的处分权的限制 （2）时效的中断 ２、效果的归属——直接归属于债务人（《合同法》司法解释有不同规定） 　３、费用的负担——由债务人负担 三、债权人的撤销权 （一）债权人的撤销权的概念 　　债权人的撤销权是指因债务人的行为害及债权，债权人有权依诉讼程序，申请法院予以撤销的一种权利。债权人的撤销权起源于罗马法，又称废罢诉权。 （二）债权人撤销权的成立条件 　１、客观要件 （１）须有债务人的行为，没有行为就谈不到请求撤销的问题； （２）债务人的行为必须以财产为标的； （3）债务人的行为危害债权。 ２、主观要件 　　　在有偿行为中，撤销权的行使不仅要有客观要件，还须有主观要件，即债务人和第三人均有主观上的恶意。而在无偿行为中，如放弃、赠与则不问主观要件。 （三）债权人撤销权的行使 　１、债权人以自己的名义在诉讼中行使。 　２、撤销之诉以债务人为被告，法院可以追加受益人或者受让人为第三人。 （四）债权人撤销权行使的效果 　１、撤销权行使的效力 　(1)对于债务人和受益人的效力 (2)对于行使债权人撤销权人的效力 (3)对于其他债权人的效力 　2、费用的负担 　　　　 第二节　　债的担保 一、债的担保概述 （一）债的担保的概念 　　债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。包括人的担保、物的担保和金钱担保。 （二）债的担保与反担保 二、保证 （一）保证概述 １、保证的概念 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 ２、保证的法律性质 　（1）保证具有附从性　 （2）保证具有独立性　 （3）保证具有补充性 　 （二）保证合同 １、保证合同的概念 　　保证合同是指保证人与债权人订立的在 主债务人不履行其债务时，由保证人承担保 证责任的协议。保证合同为单务、无偿、诺 成、要式合同。 ２、当事人 　　保证合同的当事人为保证人和债权人。 （１）主债务人不得同时为保证人； （２）国家机关原则上不得为保证人； （３）以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人； （４）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。 　　充任保证人须有代为清偿的能力，即代偿能力。 ３、保证合同的内容和形式 （1）被保证的主债权的数额和种类；　 （2）债务人履行债务的期限； （3）保证的方式及范围； （4）保证的期间； （5）双方认为需要约定的其他事项。 （三）保证的分类 一般保证和连带保证 　　一般保证是指