司法衡平.doc

“司法衡平”----中西共有的法律智慧 【内容摘要】： “司法衡平”技术并不是某个国家或社会的“专利”，相反它具有一定的普适意义，是司法官为适应当时社会的实际需要而采取的灵活而必要的救济手段。把中国传统的“司法衡平”与同样有着悠久而独特历史的英国司法衡平置于同一平台上进行比较，我们可以发现 “司法技术手段”背后折射的是法律文化的差异。 【关键词】：司法；衡平；司法功能；泛道德 首先必须要说明的是，用“司法”和“衡平”这两个源于他国的词汇来论述中国古代的法律文化，并不是为了满足我们狭隘的民族自尊，也不是因为我们有盲目媚外的自卑。而那种牵强附会的比附和机械的比较也只会导致人们对中国传统法律文化的误解。这里把“司法衡平”与中国古代法律文化结合论述，是基于一种客观的立场和公正的原则。经过对词汇的内涵和外延分析，笔者认为使用“衡平”的概念描述中国古代司法实践与法律制度的真实图景，是恰当且可行的，“衡平”概念是可以作为探索和研究中国传统法律文化内在逻辑与意义结构的重要工具的。 一、关于“司法”和“衡平”的解说 （一）“司法”的界定 司法的概念正式形成于近代，是资产阶级革命后司法权与立法、行政权相分立的产物。关于“司法”的内涵和外延目前为止并无统一的定论，近年来的理论研究颇多，学者们从不同的角度着眼，形成了不同的学说，归纳起来，大致可以分为三种观点： 1、是狭义说。持该观点的学者认为，司法就是法院裁判纠纷的活动。与此相应的有“判断权说”、“裁判权说”等。 2、是中义说。这种观点认为，司法是指法院和检察机关依照法定的职权和程序具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。与之相对应，司法机关包括法院和检察机关。 3、是广义说。广义说认为，司法是指适用或执行法律的活动。该学说主张在现代国家，司法权不仅包括传统意义上的法院通过审理诉讼案件，做出判决，实施法律的权力，而且还应该包含基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查和国际审判等解决纠纷机制在内的，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的权力体系。杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24--26页。 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24--26页。 以上几种观点各有其合理性。笔者认为，概念的特定含义往往是与一定的话语背景相联系的，不必过多纠缠。无论在那种意义上使用“司法”、“司法权”只要符合所指向的特定话语背景，就是合理的。结合古代司法来讲，为有利于论题的展开和研究的深化，笔者将从宽泛的意义上来理解司法，并就此主张：司法是一个动态的概念，是一个不断展开的过程，它包括事实确认、分清责任和裁判的实现三个阶段。 （二） “衡平”的理解 “衡平”(equity) 由古希腊亚里士多德提出，其本意是指对可能被错误适用的法律的纠正和补充。国外有学者认为“所谓司法衡平，是指有能力的法官，依据其受有训练的良心请求救济”。沈宗灵教授曾对“衡平”作过解释，他认为在西方法中，衡平一词是一个多义词。主要有三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公正、公平、公道、正义。第二，指相对严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须使用另一种合理的、公正的标准。第三，专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来，旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。当然第三种意义上所讲的衡平也导源于以上第一种，特别是第二种意义上的“衡平”。 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社, 1987年，172—173页。这里所讲的“衡平”显然已经超越了衡平法意义的层面，具有了更为广泛的含义，具有普适的价值和意义。尤其是在与广为存在的司法自由裁量权相联系时， 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社, 1987年，172—173页。 二、中国古代司法衡平的传统 在中国古代司法中，体现衡平理念的判例不胜枚举。这里主要列举宋代的司法判例为证。因为宋代以前的司法判例完整详实地被保留下来的较少，而宋以后直至清末，司法判决的风格和精神并未实质性的重大变革。 《宋史·太宗本纪》记载，北宋太宗端拱元年，安崇绪告继母冯氏霸占亡父安知逸全部遗产，使他和生母蒲氏(安知逸之妾)生活无着。依律，“告祖父母、父母者纹”(《宋刑统·斗讼》)。而尚书右仆射李舫等大臣则认为：第一、蒲氏与冯氏虽同为母辈，但毕竟亲疏有别，故崇绪告冯氏可以理解；第二、崇绪因遗产被夺，生母生活无着而控告冯氏系出于孝心，值得同情；第三、如判崇绪死刑，则使安知逸失去独子而绝嗣，蒲氏亦将无处托身，于情于理都不应该。据此，对该案作如下判决：遗产全部归祟绪，冯氏由其供养，不得有缺。本案中，司法官依据的是“礼”，即亲疏有别、忠孝悌顺等伦理纲常，虽与法律有矛盾，但比机械地执行法