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企业合同的法律风险与防范 一、订立合同的风险与防范 1.先合同义务： 在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务,主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、必威体育官网网址、协作及诈欺禁止等义务 （老人上公交中风） 1.2.缔约过失责任 违反依诚实信用原则而产生的先合同义务即产生缔约过失责任。 缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过失所承担的责任。 1.2.1构成要件： （1）当事人违反先合同义务 （2）主观有过错 （3）对方受有损失 （4）一方主观的过错与对方的损失之间有因果关系 1.3缔约过失的类型： 1.3.1合同未成立型（恶意磋商、订约欺诈）《合同法解释二》 当事人名称或者姓名 、 标的和数量 为必备条款，缺少了合同将不成立。如超市门前摔倒）《消费者权益保护法 》安全保障权 1.3.2合同无效型（合同无效、被撤销） 2007年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元，双方签订了借款合同，丙公司作为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还，甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万元，现有财产及到期债权50万元）和丙公司连带归还200万元借款，并按约定支付利息。 本案中的三方理应知晓“企业之间不得非法拆借资金”这一规定，但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则，置国家法律的禁止性规定于不顾，而签订了借款合同和保证合同，由此各方对两份合同无效后果的发生，在主观上均有过失。当保证合同无效时，保证人丙公司应承担造成保证合同另一方即主债权人甲公司资金损失的缔约过失责任，而非保证责任。 1.3.3合同有效型（违反必威体育官网网址义务等其他违反诚实信用原则，可撤销合同因撤销权的消灭而变为有效）如：2005年9月9日，原告甲订购被告乙一批织标，传真注明：价格为1.00元／只。被告依约如数交付织标，原告给付货款开具增值税发票。11月15日，合同之重大误解，织标单价应为0.10元／只，如按每只1元的价格，显失公平，由于原告未认真审核即按发票金额给付被告货款，要求变更为每只织标0.10元的价格，所以原告要求被告返还多付货款。由于被告拒绝退还部分货款，原告为此诉至法院。原告提供了业务单位和购货单位及其职员的证言，证明双方争议的织标价格应为0.10元左右。 1.4缔约过失责任的内容： 1.4.1赔偿损失 1.4.2解除合同 缔约过失责任特殊形态的规定 第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第 （ 三 ） 项规定的 “ 其他违背诚实信用原则行为 ” ， 人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求 ， 判决相对人自己办理有关手续 ； 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失 ，应当承担损害赔偿责任。 1.5合同效力的认定： 1.5.1成立即生效： 1.5.2成立后未生效： 1.5.2.1需批准、登记手续 1.5.2.2附条件、附期限 现行法律法规中有关合同应当办理批准、登记手续的规定主要有： ??? 一、中外合资经营企业的合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业经批准后，向国家工商行政主管部门登记，领取营业执照，开始营业。 ??? 二、申请设立合作企业，应将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。 ??? ??三、中国单位或个人向外国人转让专利申请前或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请前或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。 中外合营的合营协议、中外合作的合作协议、向外国转让专利申请或专利权的 ? 五、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ??? 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。 不动产合同成立即生效；因不动产合同产生的不动产物权登记才生效 ??? 六、当事人签订买卖房屋或其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权