公司信贷业务中的法律风险.pptVIP

* * * 如何认定保证人知道或者应当知道 债权人要举证保证人明知或应知，实际上就是要有“已事先明确告知”的证据，或在保证合同中又类似的告知的记载，或者保证人明确表示该款可以用于借新还旧等。担保法司法解释第39条的“保证人知道或者应知”，给法官留下较大自由裁量空间。 四、保证合同中的风险防范 1、银行对公司对外担保的审查义务 《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。　 　 对于公司制企业提供的抵押或保证，银行应要求企业出具“董事会同意抵押或保证决议书”。在信贷操作中要注意两点：一是注意董事会人数问题。根据《公司法》，有限责任公司的董事会人数是３－13人，股份有限公司的董事会人数是５－19人，通过审查公司的章程确定该公司董事会人数，及规定的表决比例（如二分之一或三分之二以上通过为有效），如果全体股东都有签字则更好；二是注意董事签字的真实性。 银行对公司担保权限的注意义务 　 2006年8月甲公司（上市公司）董事会会议作出了《关于继续为乙公司提供担保的决议》，甲为乙公司申请某银行6000万元授信提供担保，期限为二年。 　 甲公司与某银行签署《最高额保证合同》约定：保证人自愿为债务人自2006年9月19日起至2008年9月18日止，在债权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额6000万元提供担保。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 　 甲公司章程规定，公司单笔对外担保金额超过最近一期净资产10%的，应经股东大会审议通过。但甲公司的净资产为3亿元。 　　本案董事会越权是客观事实，但公司应否应承担担保责任关键是债权人是否为善意。 　《合同法》第50条、《担保法司法解释》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （保护善意相对人的需要）  对本案担保合同的效力，关键就是担保权人是否善意?由此引发的问题是，债权人是否有审查章程的义务，以及其尽此义务的标准。 　担保权人（债权人）是否有审查章程的义务应区分普通公司和上市公司。即取决章程所规定的内容是否推定为外界所知。上市公司的章程必须对外公开，可以查询。而非上市公司尤其是有限责任公司，其章程不对外公开，债权人无法知晓章程内容。（有观点认为债权人有较高注意义务，如主动索取章程或股东会决议等） 本案中，保证人为上市公司，债权人应当知道公司章程对担保的限制，因此不能认定其为善意。故担保合同无效，甲公司不承担担保责任。 2、保证期间届满的法律后果 　保证期间又称保证责任期间，是指保证人承担保证责任的期间。（除诉讼期间）债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人不承担保证责任。 　当事人可约定保证期间，未约定保证期间的，或约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，法律推定为6个月；约定保证期间不明确的，保证期间为2年。 保证期间的起算和结束 　保证期间的起算：保证期间自主债务履行期届满之日起算。主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 　保证期间的结束：债权人在保证期间内向保证人主张权利的，债权人对保证人的保证债权从此受诉讼时效的制约，即保证期间作用结束，诉讼时效作用开始。即保证人享有两次法定期间保护，一次是保证期间，一次是诉讼时效。　　 案例分析：保证期间是否届满 　 某交通银行与甲公司签订借款合同，约定由交行借款500万元给甲公司。期限自2008年12月23日至2009年7月25日，乙公司为保证人，保证方式为连带责任保证。合同约定了逾期还款的罚息。借款期限届满后，甲公司未履行还款义务。市第三公证处证明，某交行于2009年10月21日向乙公司发出催收通知书。2010年3月31日交行向市中院提起诉讼，请求判令甲公司偿还本息，乙公司承担连带责任。 　 被告乙公司辩称，借款合同未约定保证期间，保证期间应为6个月，交行在保证期间内未向乙公司主张过权利，故应当免除保证责任。 　 中院一审认为，借款合同合法有效。合同未约定保证期间的，应推定为6个月，交行在保证期间内已经以催款通知书的形式要求乙公司承担保证责任，且经过公证，而乙公司自2008年以来未变更过公司地址，应当收到催款通知书，所以乙公司应承担连带保证责任。乙公司不服，提出上诉。 　 高院二审认为，交行未能提供乙公司确已收到并知晓催款通知书的有效证据