2016年指南针民刑先修班刑法-于越讲义.docx

PAGE 2 网址： HYPERLINK  总校监督电话2016年司法考试刑法先修讲义(于 越 编 讲) 要想成功，就要时时审视：辛勤的双脚要是否走在正确的道路上。 PAGE86 / NUMPAGES86 2016年司法考试刑法先修讲义 (于 越 编 讲) 【前言】刑法新理论在司法考试命题中的反映 每逢司考结束之后，总是有考生说出“做完刑法题我真的醉了”之类的话，可见刑法已然成为司考中难度最大的学科之一。近年来主导刑法命题的张明楷教授等一批学者，正在不遗余力地将德日刑法理论引入中国大陆，新刑法理论与“师法苏俄”的传统理论产生了激烈的冲突，中国的刑法理论正在经历着一场变革。新派学者主导下的命题必然渗透着新刑法理论的观点和立场，但是国内大部分考生所学的一直是传统理论，导致考生做题时总是出现种种不适应感，觉得刑法题和自己的思维不在一个“频道”上，会产生“这道题是不是出错了？”这样的疑问。笔者不敢妄议哪一刑法学派的立场更科学，仅从应对考试的角度，结合自己数年来的司考教学经验，谈一谈新理论在刑法命题中是如何体现的。 基础犯罪构成理论的选择：司考命题的立场是“三阶层”而非“四要件” 张明楷教授提倡的“两阶层”犯罪构成体系,包括表明法益侵犯性的违法构成要件与表明非难可能性的责任要件，其实质与“三阶层”体系并无太大差异。在“三阶层”体系中，先判断构成要件符合性(第一阶层) ，然后判断是否存在违法阻却事由(第二阶层) ，最后判断责任。在“两阶层”体系中，第一阶层仍然是先判断构成要件符合性，然后判断是否存在违法阻却事由，第二阶层则是责任判断，包括责任要件和责任阻却事由。 新旧刑法理论的主要争论点在于犯罪构成上“三阶层”体系和“四要件”体系哪一个更科学，司考不会直接考察这一问题，从近年来命题的情况看，涉及犯罪论的试题当中无不体现着“三阶层”的理论立场。虽然2015年的刑法试题中出现了犯罪客体一词，但并不意味着命题的理论立场是“四要件”体系，??如“违法性认识可能性”、“期待可能性”等“四要件”中没有的概念，2008年已经考查过，2015年又一次考到了“违法性认识可能性”的问题。考生若能站在“三阶层”的立场解题，可达到立竿见影的效果，用“四要件”解题不免会走弯路。“三阶层”犯罪构成体系的优势主要体现在如下几点。 （一）“三阶层”体系区分了违法和责任，便于解决某些特殊问题 传统的四要件体系，在认定犯罪成立时，需同时考虑犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，只有各个要件一应俱全时，犯罪才成立。这意味着犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，所以，“四要件”体系没有区分违法与责任。换言之，传统刑法否认没有责任的违法。这便产生了诸多难以解决的问题，如不能说明对精神病患者或者13 周岁人的杀人行为能否制止或者防卫的问题。“三阶层”体系区分了违法和责任，坚持客观违法性论，先判断行为的违法性，然后判断行为人是否具有责任，换言之，行为的违法性不以行为人是否具有非难可能性为前提，在处理某些问题时更有优势。 【实例】（2014卷二52）严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。 答案：ACD ? 观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提? ②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提 ③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提???? ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提???? 结论：a．甲成立正当防卫????b．甲不成立正当防卫 ?就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？ A．观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应 B．观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应 C．观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应 D．观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 【分析】“四要件”体系没有区分违法与责任，否认没有责任的违法，我国刑法规定对不法侵害可以进行正当防卫，但“四要件”体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨;”三阶层“体系区分了违法和责任，客观上是不是“不法”侵害，和行为人是否达到法定年龄、具有责任能力无关，所以未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。 （二）从违法到责任的阶层判断，“三阶层”体系可避免定罪主观化的