当忠诚与利益发生冲突时浅谈台商隐名投资.docx

当忠诚与利益发生冲突时----浅谈台商隐名投资 活着的法律 前两天，有名台商愤懑不平地对笔者述说他的投资遭遇：当初他朋友资金十分紧缺，鼓动他斥巨资投资设立一日本料理餐饮公司，为此他与朋友签订了《隐名投资协议》，虽然他朋友是实际经营者，但仍找了两名大陆人作为名义投资者在工商局注册了内资企业。这家企业经营数年生意爆棚，朋友在支付了三年股息（每年平均回报率20%）给他之后，第四年年尾终于明确表态要求他退股，并把他原来的投资本金悉数返还给他。该台商嚷嚷着要打官司，要求确认股权及每年分红的权利。 笔者直言：官司很难赢，难在一，他是台胞，又与企业名义投资人无任何协议，故在内资企业中确认他股东身份难；二，若诉求最近年度的分红则要明确标的金额及计算依据，对经营一无所知的他无从知晓最近年度是否盈利，应分红为何。 笔者亦在法律外给该台商忠告：相比很多蚀本或资产被侵吞的股份代持纠纷中的被代持人，他能收回本金并获得不错的投资回报已属万幸。这世上根本没有出钱入股就坐等数羊的好事！如果企业做不下去，别说得利，连本金都可能拿不回来；如果公司盈利，隐名投资者对公司的持续发展如没有发挥任何作用，或者不掌握公司的核心管理权利，被出局是迟早的事情。 台商隐名投资大陆企业，请人代持股份的理由五花八门：  1）规避法律法规政策：如为了在《外商投资企业产业指导目录》中限制类、禁止类投资领域投资，利用假内资来规避大陆政策规定，但随着近年来相关产业对外资越来越开放的趋势，显然这已经不是主要理由。 2）隐蔽资产：如为了逃避债务，或为其他原因而隐匿资产。 3）降低税收：如为了逃避台湾对外投资审批，避免两岸重复征税。 4）不愿承担责任：认为万一投资的企业产生债务风险或刑事、民事、行政责任，凭自己不是名义负责人或股东而逃脱 5）其他原因：不少台商反映：感觉设立内资企业程序更简单，以及大陆政府对企业管理、财税方面的要求，似乎对外资比对内资更严苛，故此设立假内资企业。 而隐名投资的风险往往容易被人忽略，原因一是台湾的民法对事业体隐名合伙人与出名经营人的权利义务确认秉持的是契约原则，故台商简单地认为只要大家立契守约就没有问题；二是在遴选代持人时都是选取自己十分信任的至亲，比如父母兄弟、亲朋好友、同学同事、可靠下属等，所以实际控制人往往认为股权代持人的忠诚度十分高，不会出现问题。 但实践中，当亲情、忠诚、道德与利益发生了冲突，问题就产生了。 由于隐名投资者在公示上的瑕疵，其权益容易受到侵害，经笔者总结，下列情况比较常发生： 1）公司经营状况良好，显名股东意欲成为真正的股东 随着公司日渐壮大，利润日益丰厚，显名股东不甘于拿很少的佣金，而想到利用其显名股东身份的优势，成为真正的股东，从而把隐名投资者踢出公司，或者重重“敲诈”隐名股东一把。 2）显名股东非法侵占公司资产 如显名股东利用自己的股东身份，将公司资产或股权转让给第三人，或采取将该企业财产全部抵押给债权人或其他手段，制造债务，从而达到曲线侵占隐名投资者资产的目的。 3）经营管理出现分歧 显名股东和隐名投资者都参与公司经营，双方在经营策略、企业管理等方面出现不可协调的矛盾。这时由于只有显名股东可以行使股东权利，隐名投资者无法真正控制企业，而导致没有实质决定权。 4）利益分配产生重大分歧 显名股东提取红利不返还给隐名股东。 这只是忠诚所引发的对隐名投资人不利的法律风险，风险的发生又何止于此，比如显名股东若突发疾病而死，其法定继承人不认可股份代持关系的存在，而要求继承股份也是够隐名投资人头痛的。 对隐名投资人股东身份保护的法律实践 虽然司法解释与审判实践对于协议手续齐全（一是要签有体现明确权利义务的代持股协议；二是代持情形必须得到全体显名股东的同意；三是被代持人具有实际出资的有效凭据）的隐名投资人的股东身份倾向可以得到确认，但有个很重要的前提是不能违背法律强制性规定，故以台商作为隐名投资人委托大陆人显名出资成立内资企业而引发的股东确权纠纷，审判机关往往以“因作为台湾居民或企业向大陆登记注册的公司进行合法有效的投资必须通过相关部门审批并办理工商登记”为由判决隐名投资协议无效，不确认台商合法股东地位。在此前提下，法院有时会倾向于裁判隐名投资人与显名投资人之间有实际的借贷关系。而笔者碰到较极端的情况是：甚至因约定隐名投资盈亏自负，连借贷关系都未予确认。 如台商朋友因故需要采用股份请人代持的方式来实际控制一家内资企业，有什么好办法尽量控制风险呢？虽然完全消除是不可能的。 首先要签订股权代持协议，在协议中明确资产实际持有人及代持人的权利义务，最重要的是，需要隐名投资人、代持人及公司其他所有股东在代持协议中悉数签名。并且要长期保留出资及转账证明。 其次，对隐名投资的企业拥有绝对的实际控制权，所谓绝对，是最好不要让显名投资人与隐名投资人一起参与公司的