浅论清远混合共同担保制度.doc

浅论混合共同担保制度 清远雄志企业 成雄志 简要：各国民法大体存在三种立法模式：第一，保证人绝对优待主义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在仍不能完全受偿时，可以就余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任 实践中，为确保债权的实现，债权人常常会综合利用多种担保方式，例如就同一债权，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。由此产生了同一债权上多种担保同时存在的情形。因为这种共同担保中各担保方式的性质不同，一为物的担保，一为人的担保，因此为与共同保证、共同抵押相区分，理论上将之称为“混合共同担保”。 一、混合共同担保制度的概述 所谓混合共同担保，即人保和物保共存，是指同一债权既有第三人作保证，又有债务人或其他人提供的物作为担保，并且物保和人保的范围相同或重合。对于人保与物保之间的关系，各国民法大体存在三种立法模式：第一，保证人绝对优待主义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在仍不能完全受偿时，可以就余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，即属于此种模式。第二，保证人相对优待主义。在此种模式下，债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法等采此种模式。第三，平等主义。根据这种模式，债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。最高人民法院《担保法司法解释》第38条关于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，亦属于平等主义模式，但其前提是担保的范围没有约定或者约定不明。纵观三种模式，保证人绝对优待主义明显不当地损害债权人的担保利益，不宜采取这种模式。相对优待主义与平等主义共同之处在于承认债权人的选择权，可以有效维护债权人的利益；但二者的区别在于，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任，还是保证人优越于物的担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。 二、人的担保与物的担保之概念与区别 依据担保的性质不同，可以将担保分为人的担保与物的担保。人的担保是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行，如果债务人不履行债务，则由保证人（或担保人）负责履行其债务的制度。人的担保中最主要的就是保证，其实质就是以一项债权来担保另一项债权的实现。物的担保也称“物权担保”，它是指以债务人或者第三人的特定财产担保债务得以履行的制度。这种以“物”担保债权以达到债权安全实现目的的制度就是担保物权。我国《物权法》规定的担保物权有三种：抵押权、质权和留置权，这也是最典型的三种担保物权。 三、我国《物权法》规定的混合共同担保 我国《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 该条规定即为混合共同担保。条文中“物的担保”指的就是担保物权，“人的担保”指的是保证。混合担保的情形较多，依该条的规定其主要可以分为以下三种情形：同一债权既有保证人，又有债务人提供的物的担保的情形；同一债权既有保证人，又有第三人提供的物的担保的情形；同一债权既有保证人，又有债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保的情形。 关于人保与物保的关系，本条结合采取保证人绝对优待主义和平等主义两种模式。 第一，本条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，可以说明本条采取了有限的平等主义模式，并未赋予债权人以完全的选择权，而是尊重当事人的意思自治。即