浅谈建筑行业挂靠经营的法律风险及对策.doc

浅谈建筑行业挂靠经营的法律风险及对策在目前的建筑施工行业，“挂靠”这一现象应当是普遍存在的，所谓挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。由于挂靠单位的施工和管理水平的参差不齐，当然也就出现了一些挂靠单位给被挂靠单位在经济上和声誉造成了一定的损失现象。而国家相关的法律法规的规定，建设工程挂靠是这一行为是被禁止的，因此被挂靠单位面临着经济损失、法律处罚等风险。如何更好的管理挂靠单位和规避法律的禁止性规定，在挂靠工程发生经济经济纠纷时，被挂靠企业又如何通过合法的手段的追究挂靠企业的责任，这可能是摆在被挂靠单位面前的共同问题。在对挂靠单位的管理上，不同的被挂靠单位可能有着不同的做法，下面本人就这一问题来谈自己的一点看法，以期达到抛砖引玉的效果。挂靠经营的法律风险国家相关主管部门依据相关的法律法规可能给予被挂靠单位的处罚。根据我国相关的法律法规，挂靠行为是被禁止的，被挂靠企业要受到没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书等行政处罚。下面就相关法律法规禁上性的条文做如下简述：（1）《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条禁止建筑施工企业超越资质等级承接工程，或挂靠资质等级高的施工企业；禁止建筑施工企出借资质、营业执照给其他单位或个人。《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据本条规定，在建筑施工企业具有第二十六第二款行为的可能要承担改正，没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书等行政处罚；在工程不符合质量标准时，要与挂靠单位或个人承担承担连带赔偿的民事责任。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条，以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定，都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任。依据相关法律法规被挂靠单位对外所要承担的民事责任可分为以下几种：1、建筑施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：　　一　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；　　二　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。根据本条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。2、违法所得被没收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。第六十六条规定：“ 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订的，合同的主体是被挂靠单位和建设方，被挂靠单位可能与挂靠单位之间签订了协议，对责任也有划分，但是法律所认定挂靠单位与被挂靠单位是共同诉讼主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”二、被挂靠单位的防范风险的对策对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数，对