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略论德国民法潘得克吞体系的形成(上) 薛军 北京大学法学院 　　一、引言 　　中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。(注：关于梁慧星教授与徐国栋教授的主张，以及相关的学术评论，可参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。)上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。由于两种方案的差别主要在于对潘得克吞体系的不同态度，因此可以说，到目前为止，关于中国民法典的结构设计的讨论主要是围绕着对潘得克吞体系的借鉴、批评而展开。 　　无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题：德国民法潘得克吞体系本身是如何形成的?只有在了解这一问题之后才能够来讨论这一体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。但是，我注意到，民法学界到目前为止，对这一问题并没有一个清晰的说明。那些主张中国民法典应该借鉴潘得克吞体系的学者，没有说明这一体系在德国私法史上如何发展和形成，当然，更谈不上从这一角度对自己的观点进行论证。倒是潘得克吞体系的反对者，试图通过对该体系之形成过程的考察来寻找对其进行批判的依据。(注：徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载于《法学研究》2000年第1期。)不过，有关的论述过于简略，没有能够提供一个较为细致的说明。这是一个需要弥补的缺漏。对德国民法潘得克吞体系之形成的学术史的考察和分析，无论是在支持或反对该体系的意义上都不可或缺，这正是我试图写作此文的意图。 　　为了限定考察的对象，这一文章中所指的潘得克吞体系，是指以德国民法典为表现形式的，将民法的主要内容处理为总则、债权、物权、亲属和继承这五大部分的民法体系。由于大陆法系的法学对于立法与法典编纂的突出影响，潘得克吞体系先表现为一种学理体系，然后被立法者采用而成为一种立法体系。基于此，本文着重讨论的是作为德国民法学说体系的潘得克吞体系的形成过程。 　　二、德国继受罗马法的特征及其历史影响：以法国德国的差别为中心 　　(一)罗马法继受过程中的罗马法与本地法的关系问题 　　众所周知，德国私法的基础建立在中世纪后期对罗马法的继受之上。(注：R.David,C.Jauffret-Spinosi,I grandi sistemi giuridici contemporanei,decina edizione,tra.it sotto la direzione di R.Sacco,Padova,1994,p.41 ss.)虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。在欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了。”(注：P.D.V.Marsh,Comparative contract law:England,French Germany,Gower,1994,p.6.) 　　德国在罗马法继受上为何表现出这种彻底和全面的特征?为了本文论述的需要，我主要以法国德国在罗马法继受上所表现出来的差别为中心展开论述。这一比较将有助于解释法国民法典体系与德国民法典体系之差别的历史由来。 　　罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：(1)当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。(2)是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，