债法(本科2014).ppt

第二节 保证 一、保证的概念和特征 （一）概念——第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由 其按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。 （二）特征 1、从属性——保证与所担保的债形成主从关系，保证之债是一种从 债，保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。 （1）保证的存在从属于主债 （2）保证的范围与强度从属于主债 （3）保证债权随主债权的转移而转移 2、独立性——保证是区别于主债的一个从债，具有相对独立性。 3、补充性——当债务人不履行债务时，保证人才履行保证责任。 保证债务不仅是对主债务的加强，而且是对主债务的一种补充。因为只有 “当债务人不履行债务时”，保证人才“按照约定履行债务或者承担责任”。 债权人要求保证人承担保证责任时，不仅要证明保证债务的存在，而且须证 明主债务人未履行债务的事实。 4、单务性——在保证之债中只有保证人一方负担义务即负有保证 债务，而债权人一方原则上仅享有权利，而不负担义务。 保证之债中，双方的权利义务并不具有对等性，并不发生义务的 履行顺序问题。 二、保证合同 （一）概念和特征 1、概念——保证人与债权人订立的、在主债务人不履行其债务时 由保证人承担保证债务的协议。 2、特征： （1）保证合同是有名合同 根据在法律上有无法定名称及内容，将合同分为有名合同与无 名合同。保证合同是一种有名合同，即由法律直接规定其名称及 内容的合同。 （2）保证合同是从合同 根据有无主从关系，合同可分为主合同与从合同。不以他种合同 为存在的前提，能自身独立存在的合同为主合同；必须以他种合同 为前提的合同为从合同。 保证关系是从属于主债关系而存在的，保证合同因具有从属性， 是从属于主合同而存在的。 （3）保证合同是单务合同 保证合同便是保证人一方承担保证义务而不享有权利，主债权人 只享有权利而无须承担义务的合同。保证合同是单务合同，是无偿 合同 （4）是要式合同 （二）保证合同的当事人 从大陆法系国家的规定看，保证合同的当事人仅指债权人和保证 人。 《担保法》第7条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织 或者公民，可以作保证人。” 根据法律规定，以下主体不能担任保证人： （1）国家机关。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经 济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 但是，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他 导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。 （3）企业法人的分支机构、职能部门。但是，企业法人的分支机 构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。 企业法人的分支机构未经法人授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同 的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 （三）保证合同的内容和形式 1、内容 （1）被保证的主债权种类、数额 主债务的种类——债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债 务，是给付金钱债务、交付货物债务还是付出劳务的债务。 主合同的数额——主合同的标的额 （2）债务人履行债务的期限 债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因此，债务人 在合同规定的履行期限内不能履行债务时，保证人就要开始承担保 证责任。 （3）保证的方式——一般保证和连带责任保证，连带责任保证要比一般保证的责任大。 保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题，在订立保证 合同时，应当对保证的方式作出明确规定。 （4）保证的范围——保证人对哪些债务承担保证责任。 保证人可以在保证合同中约定保证的范围，明确是对主债务、主 债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等内容的全 部还是部分承担保证责任。 2、形式——应当采用书面形式 我国《担保法》规定，保证人与债权人订立保证合同应当以书面 形式。当事人仅有订立保证合同的意思表示，没有订立书面的保证合同的，不能认定当事人之间设立了保证法律关系。 保证合同的具体形式可以有以下几种： ①保证人和债权人单独签订一份保证合同； ②在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签字盖章； ③保证人在主合同保证栏内表明担保意思，并签字盖章； ④保证人向债权人递交保证书。 三、保证的方式 （一）一般保证——保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保 证方式。 即：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证 人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的适用情形：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒 绝承担保证责任。 在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。 在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利， 但