国际私法杜涛.doc

国际私法总论 国际私法的调整对象和范围 国际私法的调整对象 （一）涉外民事关系：国际私法调整的是“涉外的”私法关系，是国际民事关系涉外民事关系。 （二）涉外因素： 1.涉外因素（foreign element）的概念：“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。 2.涉外因素的判断 涉外民事关系发生的前提 1.各国间的交往 2.本国人与外国人在民事领域的平等法律地位 3.各国私法之间的平等性和互换性 国际私法的范围 （一）关于国际私法范围的不同理论观点 1.狭义的观点 2.广义的观点：冲突法、国际民事程序法、国际统一实体私法、外国人法等。 （二）国际私法范围的科学界定：国际私法包括冲突法规范和国际民事诉讼程序规范，后者又包括涉外民事案件管辖权规范、司法文书的域外送达和域外取证以及外国判决的承认与执行规范等。 国际司法的历史 古代国际私法 万民法（jus gentium）：万民法就是“各民族的法”，是罗马帝国时期调整帝国内部不同部族人民之间民事关系的法律，是现代国际法和国际司法的早期渊源。 法则区别学说（statute theory） （一）注释法学派 （二）巴托鲁斯 （三）法国学派 （四）荷兰学派： “国际礼让”学说（comitas theory）：每一国家的法律已在其本国的领域内是，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益，由胡伯提出，外国法在国内的效力是基于主权者的“礼让”。 （五）18世纪末和19世纪初的欧洲国际私法立法 现代国际私法 （一）对法则区别学说的批判 （二）萨维尼与现代国际私法的诞生 （三）孟西尼与国籍原则： （1）国籍原则（Principe de nationalite）：反保护私人利益之法规，随当事人之国籍而适用之。 （2）主权原则（Principle de Souverainete）：即公共秩序原则，凡以保护公共利益 （3）自由原则（Principle de liberte）：即意思自治原则，在不违反公共利益的范围内，当事人可以自由选择应适用的法律。 斯托瑞与英美冲突法 美国冲突法革命 （一）对“既得权理论”（Vested Rights）的批判 （二）“结果选择方法”和“优先原则” （三）柯里的“政府利益分析说” （四）其他理论和学说 （五）美国第二次《冲突法重述》 五、当代国际司法的发展趋势 （一）理论上和方法上的多元化 1.“单边主义”的复兴 2.政治学派 3.实体化方法 4.利益法学 两大法系的融合 国内性和国际性的结合 法典化浪潮 中国国际私法的发展 《法律适用条例》的颁布，标志着中国现代国际司法的诞生。 国际私法的名称和性质 国际私法的名称 1.万民法（jus gentium） 2.法则区别学说，是现代国际私法的起源 3.冲突法 4.私国际法 5.国际私法 6.“法律适用法”和“法律施行法” 二、国际私法的性质 （一）国际私法是国际法还是国内法 1.普遍主义学派 2.国际主义学派 3.特殊主义和民族主义学派 4.比较法学派：比较法（comparative law）是指对世界上不同国家或地区的法律制度进行比较研究，找出它们之间的异同。 5.小结：国际私法是国内法。 （二）国际私法是私法还是公法：国际私法调整的是具有涉外因素的民事法律关系，可以将其当作是司法部门。 国际私法的渊源 概论 我国法律的渊源只能包括制定法、司法解释以及我国缔结或加入的国际条约。我国现行有效的国际私法的国内渊源主要是国际立法机关的立法和最高人民法院的司法解释。国际渊源主要是我国缔结或参加的国际私法方面的国际条约。 国内立法 （一）国内立法体系 1.附属型立法体系：没有单独的国际私法法规，将国际私法的不同内容分散规定在其他民事法律中。我国国际私法立法采用的也是这种分散立法方式 2.独立型立法体系 我国国内立法包括全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规和地方各级人民代表大会颁布的地方法规、国务院部门规章和地方部门规章等。 （二）我国全国人民代表大会及其常务会指定的法律中的国际私法规范 （三）行政法规、地方法规和部门规章中的国际私法规范 最高人民法院司法解释 在我国，司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。最高人民法院发布的司法解释是