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以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让 　　【引言】 2002年5月，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，即11号令，该令明确规定对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须通过公开招标、拍卖或者挂牌的方式取得。这一法令对全国的房地产开发市场产生了重大而深远的影响。在这一法令出台后，各地紧接又出台了具体的规定，对11号令的落实实施作出了进一步的细化规定。由此，房地产投资商拿地的方式发生了根本性的变化，从一级市场更多地转向二级市场。在11号令的实施过程中，房地产开发市场的国家调控力度进一步加大。国土资源部于2003年2月发布了《关于清理各类园区用地 加强土地供应调控的紧急通知》，2003年6月中国人民银行又发布了《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》。这样一来，许多手头有资金的投资商不能或者不愿从一级市场拿地，或者说从一级市场拿地的成本越来越高；而另一方面，由于银行融资的困难，许多手头有地的开发商自己又无力进行开发。于是，在社会上产生了要么有地却短缺开发资金、要么有资金却无地可供开发的难以两全的现象。在这种背景下，许多手头有地的开发商想把土地使用权转让给有资金的投资商开发，有资金的投资商也想从二级市场上受让土地使用权。但是，由于我国法律对土地使用权的直接转让有着十分严格的限制，如必须已经完成开发投资总额的25%以上等等，而且，土地使用权转让又是目前十分敏感的问题。于是，通过转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，已成为房地产合作开发的一种较为常见的做法。由此，也产生了许多纠纷和几个有较多争议的相关法律问题，许多律师同行也感到比较困惑。而如果无法正确认识和评判这些相关的法律问题，则我们就不能开拓这一法律服务领域，就无法为客户提供优质的法律服务。笔者作为一名该领域的专业律师，觉得有责任对此进行一些探讨，希望本文的探讨能够对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发的相关法律服务实践有些启发，故作此拙作以抒己见并求教于各位同行和专家。文中观点，只是笔者根据个人的执业实践和学识有感而发，纯属个人观点，难免有差错或者不足之处，敬请各位同行和专家批评指正。 一、本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的定义 本文要探讨的土地使用权转让是指以出让方式受让的国有土地使用权的转让，而且仅局限于房地产开发用地的转让。以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是相对于直接转让土地使用权而言的。 所谓直接转让土地使用权，理论上和实务上一般是指由享有土地使用权的一方与有开发资质的房地产开发商签订国有土地使用权转让合同，将符合法律规定条件的土地直接转让给后者来开发，后者按照约定向前者支付土地使用权转让费用。 本文要探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是指已经取得国有土地使用权的一方（以下简称出地方）以该地块的国有土地使用权作为出资，他方（以下简称投资方）以现金作为出资，双方共同注册成立房地产项目公司（以下简称项目公司），将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益，出地方通过收取股权转让款来获得收益。 以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让相对于直接的土地使用权转让，具有许多明显的优点。首先，交易成本低。直接的土地使用权转让中，受让方须多支付相当于成交金额3%的契税和房地产交易手续费0.5%，转让方也须承担5%的营业税和土地增值税；其次，交易手续简便。只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让工商变更登记手续即可变相取得地块和项目公司进行开发。此外，由于仍然在项目公司的名下进行开发，故投资方注入开发资金后即可进行后续开发建设，无需再重新办理立项等各项手续。而直接的土地使用权转让模式涉及到土地使用权的过户以及一系列建设手续的更名等手续，比较麻烦。正因为具有以上这些明显的优点，以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，已成为市场上的常见做法。 二、几个争议较多的相关法律问题的探讨 对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，理论和实务中有几个争议较多的法律问题。下面，笔者选择其中的几个主要问题进行探讨。 （一）土地使用权作价出资入股是否是土地使用权转让的一种特殊形式 在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式中，第一个就要遇到土地使用权的作价出资问题。对于这一问题，理论界和实务界中，有许多人认为这是土地使用权转让的一种特殊形式，其性质就是土地使用权的转