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谈民法的学习方法 陈永强 副教授、硕士生导师 中国社会科学院民法学博士后 复旦大学民商法学首届博士 讲座的主要内容 讲四个方面问题 一、民法功能的理解 二、民法的技术性与伦理性 三、民法法律条文的学习 四、民法实务案例的研习 民法功能的理解 为什么要讲功能:关注现实、培养法律的正义观 基本观点:民法是私权保障法、民法是私人自治法 三个方面来理解: 1、私权神圣 2、自治与管制 3、补充法 理解第一点:私权神圣 私权神圣——自由精神——民法之精神 所有权是保障私人自由的城堡。自由增加,文明因此而进步。 “风能进、雨能进、国王不能进,国王的军队更不能进。” 案例:1、夫妻家中看黄碟;2、行政机关执法销毁“黑摩的” 重庆钉子户:私权神圣 宜黄官员:没有强拆就没有新中国 理解第二点:自治与管制 自治:私法自治——自决原则,个人有权自主决定自己的事。法无明文即自由 自治的要点:1、人格自由;2、所有权自由;3、合同自由;4、婚姻自由;5、继承自由。(计划与市场) 自治——动机是私法的禁忌 管制——公权行为须说明正当理由。法无明文即禁止 自治与管制案例 自治案例:动机是私法的禁忌。(遗产赠与二奶案) 管制案例:行政处罚法第31条:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条\第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实理由和依据,或拒绝听取当事人的陈述申辩,行政处罚不能成立。” 理解第三点:补充法 行为规范与裁判规范 裁判规范:构成要件与法律效果(例:善意取得、撤销权) 合同法:决定自由、类型自由、内容自由、形式自由 合同法之功能:补充当事人意思之不备 二、民法的技术性与伦理性 概念技术: 萨维尼的理论:对自己的自由、对他人的自由、对物的自由。由此产生三种法律关系:人身关系、债之关系、物权关系。 相应产生三种民法的体系:主体的人法(人格与婚姻家庭)、物法与债法。 支配权与请求权的区分 技术要素与伦理要素 法律行为=意思表示+私法效果 法律行为概念背后的伦理——私法自治 戏谑的意思表示:陶王夸海口案 民法的伦理——正义 南京彭宇案。 缔约过失责任与信赖保护。 一般人格权的保护: 一名妇女与情夫通奸,情夫欺骗说他正与妻子办离婚,该妇女信了他,与其保持性关系,后情夫未离婚。妇女诉请保护其人格权。 问题:决定自由是否是一项权利? 三、民法法条的研习 任意性规范与强行性规范 完全法条与不完全法条 完全法条:满足构成要件与法律效果 例合同法第74条: 构成要件:1放弃到期债权或无偿转让;2对债权人造出损害 法律效果:债权人可主张撤销权 不完全法条 (一)限制性法条 例:物权法第9条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。 (二)参照性法条 例:合同法第89条:权利和义务一并转让的,适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 不完全法条 (三)拟制性法条 例1:合同法第45条:当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。 例2:合同法第171条:试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。 法条的解释 (一)文义解释 例:物权法第106条的“善意”。合同法第51条的“处分”。 (二)目的解释 例:继承之抛弃可否行使撤销权。 (三)合宪性解释 例:工伤概不负责与公序良俗 法条的解释 (四)限缩解释 例1:合同法第52条第5项:违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。 限缩解释:效力性强制性规定。 例2:德国民法典第125条:不使用法律所规定的形式的法律行为,无效。 限缩解释:但不遵守形式规定的一方并不得主张无效。 四、实务案例的研习 例1: 甲为了能在自己房中欣赏远处风景,便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上建造高层建筑,作为补偿,甲一次性支付给乙4万元。两年后,甲将该房屋转让给丙,乙将该土地使用权转让给丁。问:(1)甲、乙之间的约定为是相邻关系的约定还是地役权的约定?(2)丙可否禁止丁建高楼?(3)若丁建高楼,丙可向谁主张权利? 实务案例的研习 第一步:法律关系定位 第一重法律关系:甲与乙的地役权合同法律关系;第二重法律关系:甲与丙之间的土地转让关系;第三重法律关系:乙与丁之间的土地转让关系; 第二步:请求权比较分析 第一重法律关系中的请求权:甲与乙的地役权约定有效。依据《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。”甲与乙的地役权自合同生效时就已经有效设立,并不需要经过登记。因而,甲享有眺望地役权,乙为地役权负担人,享有支付补偿费的请求权。 第二重法律关系中的请求权:甲与丙的土地转让合同中,甲享有
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