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刍议违法所得没收程序的溯及力 游东亮 福建衡评律师事务所 【内容提要】 违法所得没收程序是新刑诉法增设设四项, 当社会和环境发生变化, 原有的法律就会出现滞后。这时, 需要通过法律的变动和修改、废旧立新, 来适应变化了的社会生活。由此, 法律的诸要素, 包括法律规则、法律原则、法律概念和技术性规定等都会发生改变, 从而引发新旧法律的更替与交接。 [2] 从规范的角度讲, 只要有法的新旧交替就会产生法的溯及力问题。新刑诉法的没收程序作为一项全新的特别诉讼程序，是否也需要对其溯及力问题律所要求的不溯既往。又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。[3] 法的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新法对它生效前所发生的行为和事件可否加以适用的效力。“法不溯及既往”原则，是世界上通用的一项法律适用原则，作为这一原则的补充或例外，在一定条件下“法可溯及既往”，又称作“有利法律溯及既往”原则。根据法律规定内容的不同划分为实体法和程序法。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。实体法原则是适用“法不溯及既往”原则这一点是没有任何争议的。但程序法是否也适用于“法不溯及既往”的原则呢？实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益基以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。然而，实体法创造、确定和规范权利和义务，而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利的方法和途径。因而，实体法溯及既往会影响法的稳定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往并不会影响法的稳定性，反而可能有助于新法迅速妥适地适用。“实体法以不溯及既往为原则之一但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”我国法学界通常认为“实体从旧、程序从新”。, 法的溯及约束力应采取从旧兼从轻原则。‘程序法的溯及力应采取从新原则’的观点是错误的。”郭老师认为，正确的理解应该是, 程序法的保护力原则上应溯及既往,溯及保护力采取从新兼有利原则, 程序法的约束力原则上应不溯及既往, 避免有害溯及, 溯及约束力采取从旧兼从轻的原则。 从“法不溯及既往”原则的宏观方面去理解，因诉讼法也是法律的一种，故也应适用“法不溯及既往”原则。我国立法法第84条有明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”法的所有法律渊源为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益作特别规定这几种渊源的法律都不溯及既往。据此，无论实体法还是程序法都存在溯及力问题既然溯及力应由立法机关来决定，则法律的溯及力只能来自法律的规定。依然存在的问题是，如果法律对溯及力的规定有所含糊，法律适用者应作如何处理？这是解决有利法律溯及适用的前提仍然需要回答的问题。对此， 溯及力不明时的通行处理规则一般遵循不溯及推定原则按照规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，根据案件所处诉讼阶段，应当分别作撤销案件、不起诉和终止审理处理犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，中止审理。犯罪嫌疑人、被告人死亡的皮之不存，毛将焉附会影响当事人实体权益是否适用法不溯及既往原则应当是否会影响当事人实体权益区最高人民检察院反贪总局处长陈雷博士学术报告相关的司法解释诉讼案件的溯及力问题规定中国素有“重实体、轻程序”的传统，强调实体性规则优先于程序性