别区的担承务债的存并与证保.docVIP

保证与并存的债务承担的区别 　　英美法系国家一般将与并存的债务承担相类似的承担视为一种保证，而大陆法系国家却将并存的债务承担与保证作了区分。两者的区别在于：第一、两者的性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系;而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二、债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别;而保证人(一般保证人)享有先诉抗辩权。第三、债务承担制度中不适用保证期间制度;而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。第四、债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五、债务承担人是否享有追偿权现存争议;而保证人享有追偿权。②此为两者在理论上的具体区别，然两者性质迥异系其本质上的不同。其直接渊源于保证的相对独立性特征，即保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。而并存的债务承担却不具有该特征，其只是增加债务人的人数，而成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任，并成为主债务人之一。此种本质上的区别，最高人民法院在其(2005)民二终字第200号民事判决书③中予以了甚为明了的阐释，该判决书指出：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。 　　台湾学者黄立指出：“不过在个案中，界定相当的困难。如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时，应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保”。此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。 　　台湾学者史尚宽先生认为“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担，应斟酌具体的情事，尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证，承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担”。德国判例将利益更进一步明确的界定为经济上的利益，德国判例认为：就自身经济上的利益参与时，始可认为系并存之债务承担，个人身份上的利益则不能作此推定。例如仅由于友谊或家庭之关系而表示愿意为债务人解决，只能认系保证。此种观点系以承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。 　　南京德本律师事务所主任钱律师认为：实践中，对判断是并存的债务承担还是保证债务有疑义时，可以看承担人对于债务的加入是否具有自己的利益，有自己的利益应解释为并存的债务承担。在个案中，明确界定并存的债务承担与保证，相当的困难，如果从当事人的约定中，无法明确的认定是并存的债务承担还是保证时，应研究参与人是希望为自己的债务负责，还是作为保证人为他人的债务提供担保 .钱律师还认为：在个案中，当事人间的约定，属保证行为或者并存的债务承担，通常不好区分，在约定的并存的债务承担中，对承担人(参加人)的危险较大，一般认为，如果承担人对此债的关系有自身的客观利益时，应认为是约定的并存的债务承担;如果不存在这种自身客观利益，则可以认为是保证，但不能仅以当事人间所适用的名称作为唯一的判别准据。 　　笔者认为， 以参与人的主观愿望而为判断，实为主观方面的判断方式; 承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益而为判断，实为客观方面的判断方式。此两种不同的判断方式在理论上均为可取。但是，在审判实践中，实难把握。首先，债权人将案件诉讼至法院，势必提出自己的主张，其要么主张为保证，要么主张为并存的债务承担。依“谁主张谁举证”的规则，债权人应就其主张负举证责任。其次，就主观方面的判断方式而言， 参与人主观上在当时是怎么愿望的，债权人很难举证给予证明; 就客观方面的判断方式而言， 承担人之承担行为究竟是为原债务人的利益还是为自身的利益而为之，致使债权人难以取得此种证据，并且也使债权人徒增举证上的负担。再次，现代交易以简便快捷、成本低廉为其追求的目标，若要求债权人在交易时必须关注参与人的当时之主观愿望或者承担人系为何者之利益而为承担行为，并为此而取得相应的证据，势必使交易相对繁琐并增加交易成本，此与现代交易所追求的目标相悖。因此之故，在审判实践中应探寻简便而易于操作的方式而为之。 　　就两者疑义时，如何判断之，笔者认为：若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证;若无则宜认定为并存的债务承担。对此，最高人民法院在其(2005)民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意