期待可能性理论中国化的困境与出路.pdf

高晓飞 一～一一一一一一一一一一、一～～～一一一一一一一一A一一一一一一～ 期待可能性是指根据行为人行为时的外部客 人手对如何合理引入期待可能性理论进行分析 ，希 观情况判断 ，能够期待行为人不实施违法行为而实 望对完善我国刑法有所裨益 。 施其他适法行为的可能性。如果行为人实施行为时 一 、 期待可能性理论中国化的价值 具有选择合法行为的可能性 ，为有期待可能性 ；如 一一制一一 果行为人实施 行为时没有选择实施合法行为 的可 期待可能性理论作为大陆法系 国家重要 的刑 能性 ，为无期待可能性。法律不强迫行为人做绝对 法学理论 ，其所蕴涵的丰富刑法患想和基本精神 ， 不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时 ，才 与我国刑法的现实发展需要具有某种契合性 ，引进 有可能对行为人进行非难 。如果不具有这样 的期待 该理论对于完善我国刑法具有重要的价值 。 可能性 ，那么就不存在非难 的可能性 ，即使行为人 (一)有利于促进我国刑法基本理念变革 选择实施 了某种危害社会的行为，亦不负刑事责 我国传统刑法理论认为犯罪是个人故意或过 任。期待可能性理论在大陆法系国家已经存在一百 失地侵犯国家合法统治秩序的行为，体现了被统治 多年 ，无论是在理论界还是在实务界都得到了广泛 阶级和统治阶级之间的一种对立关系 ，因此 ，作为 的认同。那么期待可能性理论是否也能为我国刑法 规制犯罪的刑法应该是一种暴力工具 ，其在制定时 所采用呢?对此 ，我国刑法学者众说纷纭 ，分歧很 更多的是体现了严厉打击犯罪的精神 ，而较少考虑 大。笔者认为 ，期待可能性理论作为大陆法系刑法 到行为人实施犯罪时的具体情况。这体现在刑法理 学领域的主流理论对我 国刑法理论具有重要的借 念上就是刑法的严苛性、非对称性和扩张性。①随着 鉴作用。但需要厘清三个层面的问题 ：一是期待可 改革开放的深入推进和我国经济社会的快速发展 ， 能性应不应当引入我国刑法学理论 ，即引进该理论 我 国刑法理论界和实务界开始对传统刑法重视打 的价值或必要性问题；二是引进期待可能性理论的 击犯罪 、忽视人权保障的价值取 向进行反思，并提 障碍 问题 ，即该理论中国化 的困境 ；三是期待可能 出了宽严相济的刑事政策。宽严相济政策主张打击 性理论中国化的方法或途径 。本文将从这三个层面 犯罪与保 障人权并重 ，强调刑法的严密性 、谦抑性 作者单位：北京市人民检察院第二分院。 ①非对称性指的是刑法打击力度的非平衡性；扩张性指的是动用刑罚手段的非必要性，在不需 要用刑法调整的领域动用刑法，造成刑事法律的肥大症。 14 2010 ·第 5期 和人道性 ，‘等。但 由于缺乏深层次的理论阐释和 出罪功能缺弱 ，在某些特殊情况下缺乏应有 的灵活 司法实务层面的有力支撑 ，刑法理念并未能实现真 性 ，影响了刑法的实施效果。而期待可能性理论 的 正的变革 。而期待可能性理论 的价值就在于 ：考察 价值则在于其可 以为特殊情况下免除或减轻行为 犯罪 ，不仅要考察犯罪行为的客观危 害、行为人的 人刑事责任提供合理的依据。如果确实不能期待行 主观罪过 ，还要考察行为人 犯罪时的意志 自由程 为人为适法行为 ，就应当免除或减轻其刑事责任， 度 ，以及影响这些意志 自由程度的客观外界因素。 这与刑法的谦抑性是一致的。 因此 ，期待可能性理论主张把行为人行为时选择合 (三)有利于指导我国刑事司法和立法 法行为的可能性纳入刑法的审查 范围，并且根据该 在我国司法实践中长期存在重刑主义倾 向，法 种可能性的有无及其大小来决定是否成立犯罪 、是 官判案严格遵循法条的规定 ，很少关注个案的特殊 否处以刑罚及处以何种刑罚等。正如 日本刑法学者 性 。诚然 ，这样做在形式上似乎严格遵循了罪刑法 大琢仁所指 出的：“期待可能性理