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居住权的源流及立法借鉴意义 刘阅春 　　关键词: 居住权 人役权 物权法 　　内容提要: 居住权是传统大陆法系国家民法典中的一项重要的物权制度，在西法东渐时却没有被我国民法所借鉴。在物权法草案的讨论过程中，学界对于是否引入居住权意见不一。文章从分析居住权的概念及其源流入手，探讨了我国是否能够引入居住权以及如何在立法体例和具体内容上设计居住权诸问题，以期能为居住权这一理论争议提供解决方案。 　　居住权作为人役权的一种重要类型，一般认为是大陆法系国家所固有。近年来，居住权在物权法草案中首次被提出来之后，受到了民法学者的关注。学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋的制度从理论上进行探讨，实践中由于住房引起的纠纷层出不穷，也有将之归纳并且总结提升的必要。物权立法有其独特的固有属性，对于这样一种陌生的制度，在西法东渐时我国并未采纳。因此，今日重提必先从分析其概念及其源流入手，探讨我国能否引入居住权以及引入居住权之后，如何在立法体例及具体内容上设计居住权。故成此文，以期为物权立法尽绵薄之力。 　　一、居住权的概念及其源流 　　(一)居住权的源流 　　居住权滥觞于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。居住权在整个罗马法体系中，属于人役权之一种。而人役权隶属于役权这个上位概念。罗马法中役权包括地役权和人役权两种。役权的拉丁语为Servitutes，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。” [1]它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能 [2]。役权真正原始的类型是地役权 [3]。换言之，地役权是最早出现的一种役权，人役权的出现要晚于地役权。从发生学上观察，人役权在某种程度上源于地役权，具有地役权的内容，并具备地役权多样性的特征。(注：在地役权制度不断向前发展时，某些“特殊役权”，即具有地役权内容的人役权，随着地役权范围的不断扩大，不再被古典法承认。地役权中需役地要件的严格性，阻却了为个人的需要设立地役权的可能。为了使专门为个人设立的或遗赠的地役权成为有效的权利，古典法学家把这些役权解释成为一种债权，但是在优士丁尼的《学说汇纂》中，承认了这些人役权，从而使具有地役权内容的这些权利摆脱了需役地要件的束缚，作为役权的一种形态出现。) 　　在罗马法中，人役权可以归纳为四种：用益权、使用权、居住权、对奴隶和他人牲畜的劳作权。其中，用益权、使用权、居住权对后世的影响最大，而对奴隶和牲畜的劳作权由于明显带有奴隶社会的痕迹，在后世民法中几乎不见踪影。由于居住权与使用权和用益权之间千丝万缕的联系，如果不对用益权和使用权有清醒的认识，那么我们必然也无法窥见居住权的全貌。因此，笔者不吝笔墨，试图从分析三者的概念入手，探讨居住权与用益权、使用权二者之间的联系。 　　用益权是指在不毁坏物的实体(salva rerum substantia)的情况下使用他人物品并收获孳息的权利(iusutendi fruendi) [4]。在用益权中，两种主要的权利结合在一起，其中用益权人对物使用的权利是“使用权”(usus)，对物利用的权利是“收益权”(fructus)。根据罗马法，这种权利只能由权利人本人所享有，具有极强的人身性，不可转让和继承。用益权这种人身属性来源于用益权设立的目的，一般认为，用益权产生发展的最初目的，是使某些没有继承权的家庭成员，特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿以遗赠用益权的方式，使之有可能取得一种供养。在这种情况下，负担用益权的所有权人，其所有权由于用益权这样广泛的权利给予他人而被掏空，成为“空虚所有权”(nuda proprietas) [5]。而使用权(usus)则是指在个人需要的范围内，对他人的物按其性质使用的权利。如标的物是房屋，可供其住居;如为奴隶，可供其使役等 [6]。使用权不具有收益的权能，但是由于使用权通常是由遗嘱设定的，往往因为不符合法律的要求而无效。因此，罗马的法学家对于使用权作较为宽泛的解释，使用权人不仅可使用其物，还可以为本人和家属的需要收取孳息，且不得将其出卖或者赠与，故仍与用益权不同 [7]。罗马法上的居住权(habitatio)是指居住他人房屋的权利，属于使用权，但其权利又大于一般的使用权。究其原因，乃是因为由遗嘱授予居住权远在其他人役权产生之前，最初作为受遗赠人享受某种利益的事实，优帝一世正式将之列入人役权。而判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗嘱人的意志，在人役权的规则形成之后，对旧有习惯未加改变，遂致使居住权与一般的使用权有所不同：居住权不因未行使或者人格减等而消灭 [8]。因此，有学者认为，居住权的范围广于使用权而窄于用