往返于行往返于行政诉讼与民事诉讼之间下的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 往返于行政诉讼与民事诉讼之间　　其次，这也诉讼制度繁荣的结果，即民事诉讼与行政诉讼的分工的结果。众所周知，我国当代的司法审判体制走过了从刑民不分，到刑、民、经分立，再到行政、民事分立这样一个审判部门不断细分的演化过程。显然，这种部门细分的趋势走的是法国等大陆法系国家那种严格区分公法与私法的、多种法院和诉讼程序并存的道路模式, 而与英美法系国家的那种没有公私法之分、只有单一法院和单一诉讼程序(即没有民事诉讼和行政诉讼之分)截然不同。我国虽然没有采取普通法院与行政法院分离的制度设计，但却存在民事诉讼与行政诉讼的分工，即两种诉讼分别由不同的审判庭依照不同的诉讼程序予以解决。这种审判部门不断细化的趋势虽然有利于案件审理的专业化，但同时却难免会产生各个部门之间的界限森严和彼此排斥的现象，从而使处理关联多个审判部门的案件时常常处于无所适从的尴尬境地。正因如此，在处理关联行政的民商事纠纷的民事诉讼中，就经常会遇到对行政行为的管辖权冲突问题。更有甚者，我国现行民事诉讼法对如何解决民事诉讼中的具体行政行为争议问题却未有涉及，迄今为止，只有最高人民法院在一些司法解释中，对于民事诉讼中如何解决某些民事案件的行政关联问题进行了间接规定。例如，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按上述规定，似乎表明在民事诉讼程序中可以越过工商行政管理部门登记这一具体行政行为，直接认定当事人的主体效力，而不是必须经过行政诉讼程序进行审查。 从而给案件的处理平添了难度。 　　再次，产生这类纠纷的根本原因在于现代社会行政权的扩张、司法权对于行政权的退让，以及我国的一些特殊国情所致。传统的民商事行为日益受到行政行为的染指，并且集中地表现为经济法在民商法的基础上产生出来甚至日显重要。这就使得越来越多的民商事行为由传统单一的民商法调整转而由民商法和行政法共同调整了，由此也就自然产生了司法对于行政的退让，以及两种法律手段之间的冲突与协调问题。在我国，计划经济时代的社会治理几乎是政法不分、行政独大的模式，由此形成了强行政、弱司法的传统，这种传统虽然在法制建设日益进步的今天已经有不少的改观，但是其根本却依然如故。当然，时至今日，政法不分、行政独大的时代已经过去，公、私权分治的局面初步形成，并且已经深入人心(这对于我国来说实际上是一种司法对行政的进步)。因此，我们所面临的不仅仅是公法私法化的问题，而且同时还有私法公法化的问题。对于后者具体而言，一方面，我国行政权对于司法权的扩张表现为，除了大量的行政登记、许可行为外，行政权还进一步插手于技术性较强的道路交通、医疗和工伤事故的责任认定，以及公益性较大的劳动争议、土地权属争议、房屋拆迁争议、商标专利权属争议的行政裁决。另一方面，司法权对于行政权的退让则表现为，企业、金融纠纷案件经常由于行政政策和行为的影响而中止审理、延长诉讼时效，甚至还常常以司法解释的方式把具体的行政行为(如行政确认、惩罚行为)作为受理民商事案件、以及认定民事行为效力的前置条件来对待。关联行政的民事纠纷问题就表现得更为突出。蹊径与方法 　　一、蹊径 　　问题出现的原因已经找到，就必须“正名”，也就是说先行找到路径和与路径相关的概念和法学理念。必须了解民事审判权(民事司法权)与行政权各自的属性;民事审判权与行政权对民事行为介入的目的手段方法及民事行为与前两者的关系;公、私法二元化问题;诉讼职能分工原则;处理路径上的应然与实然、公正与效率上的考虑; 　　(一)行政权与司法权各自有着不同的主要特性。行政权的特征主要是执行性、主动性和优益性。所谓执行性，是指行政权从根本上说，是执行国家法律和权力机关意志的权力。因此，国家行政机关在组织管理社会生活的过程中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政相对人的意思表示，否则就是失职。所谓优益性，则是指行政主体在行使行政权时，依法享有一定的优先权。 　　司法权与行政权都可以被看作“执行权”，因此容易混为一谈。其实，司法权与行政权有实质性差别，是两种不同性质的权力。早在100多年前，托克维尔就将司法权视为“判断权”，[1]而行政权则是一种管理权。判断属于思维范畴，管理属于行动范畴。管理贵在神速和有效，因而行政权的价值取向具有效率优先性;判断贵在公正和准确，因而司法权的价值取向具有公平优先性。古今中外，司法权虽不一定都是独立的权力，但都被