意大利的判例制度_薛军.pdf

大陆法系判例制度及其借鉴意义 化 ”、“填补 ”、“替代 ”乃至于 “修正 ”。对此 ,有学者解释道 : “法官不需完全受限于规范的字面 表述 。法官受法律的拘束 ,并不意味着法官应过分拘泥于规范条文 、以至于被迫完全按照字面 ( ) ( ) 〔26 〕 意义作出解释 ,法官只应受到法律的意义 Sinn 与目的 Zweck 的限制 。” 而这些造法的可 能空间之所以得以形成 ,其基础仍然是立法者以其制定的规范所明示或暗示 “表明 ”的空间、立 法者暂时留待法官作出替代性造法的空间或立法者长期不作为以至于法官可以做出修正性造 法的空间。概言之 ,造法的空间实质上都来自于立法者 。而且在此背景之下 ,成文法规范居于 中心地位的作用仍然是无可质疑的,因为法官作出的裁判毕竟属于 “法律适用 ,而不是法律制 〔27 〕 定的范畴 ”。 然而在成文法规范不足 ,漏洞或者不明之处 , 以 “法官造法 ”来确定法官所应 适用的规则 ,以回应动态的规范需求 ,实为法治国家应有之义 。如果否认这一点的话 ,所能够 推论出来的只有 “法官可以因成文法规则之不明或不存在而拒绝裁判 ”这一谬论了。因此 ,成 文立法与法官法都是法制社会不可或缺的规范 。为此 ,德国联邦最高法院早在 1966年的年度 ( ) 报告中就明确指出: “在所有确知的时间范围内,得以实现的法 da s verw irk lich te Recht 都是法 律法与法官法的混合体 ;在法院的认知中得以实现的法 ,也不是立法者制定的法所能涵盖的。 〔28 〕 对此 ,任何法学者都不可能提出质疑 。” 因此 ,法官法在成文法国家也可以具有与法律法同 等重要的作用 ,在特定领域其重要性甚至要超过法律法 。 意 大 利 的 判 例 制 度 ( ) 薛 　军 北京大学 　　一 、判例在意大利法律渊源体系中的地位 根据比较法学通行的法系划分理论 ,意大利的法律体制从属于大陆法系中的法国法族 分支 。意大利法律体制的基本特征在诸多方面类似于法国法 ,这一点也体现在法律渊源体 系上 。源 自法国大革命 ,强调立法权与司法权严格划分 ,并因此严格限制司法判例的法源地 位的做法 ,在受法国强大影响的意大利也得到严格的贯彻 。《法国民法典 》第 5 条所体现的 思想 ,在 19世纪的意大利法中也有其对照物 。例如 ,作为意大利王国宪法的 《阿尔贝蒂诺 ( ) 宪章 》Statu to A lbertino 第 73条规定 : “以对所有的人都具有拘束力的方法来解释法律 ,只 ( ) 属于立法权 。”这一条规范的来源是先前的 《阿尔贝蒂诺法典 》Codice A lbertino 第 16 条 。 〔29 〕 该法典第 17条则明确规定 : “司法官的判决不得具有法律效力 。” 虽然说 ,在二战后于 1947年制定的 《意大利共和国宪法 》中并没有明确涉及这一问题 ,但理论上普遍认为 ,根据 该法第 55条以下以及第 10 1条以下诸条款所确定的立法权和司法权区分的宪政框架 ,法官 〔26 〕 Schm idt - B leibtreu / Klein, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 7. Aufl. 1990, A rt. 97, Rn. 4. 〔27 〕 [德 ]霍恩 : 《法律科学与法哲学导论 》,罗莉译 ,法律出版社 2005年版 ,第 23 页 。