破除侵权义务法第二十八条研析.doc

废除侵权责任法第二十八条研析 废除侵权责任法第二十八条研析 发表时间:2010年11月30日 关键词:侵权责任法 重庆-永川 苟亿强 452104130 摘要 侵权责任法第28条，真正的本质属性应该属于第37条，简单地说就是只能运用到安全保障义务中。例如：小王在一饭馆吃饭，因临桌打架，被临桌的顾客小胡打伤，小胡跑了，直接责任人是小胡，饭馆是第三人，如果没找到了小胡，饭馆就要承担一定的补偿责任。如果找到小胡而对方放弃权利，饭馆可以进行抗辩，因为损害是第三人（小胡）造成的，第三人（小胡）应当承担侵权责任。这里可以适用第28条规定，也可以适用37条规定，故第37条的存在，使得第28条没有了价值，应该废除。 苟亿强 第二十八条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 一、条文解读 作为抗辩事由的第三人过错，是指当第三人对于损失的发生或者扩大存在过错时，可以减轻或者免除行为人的侵权责任，第三人过错导致的行为是损失发生的唯一原因，行为人和受害人对损失的发生都没有过错。。第三人的过错包括故意和过失。并且第三人与被告不存在任何隶属关系，比如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位不能以其工作人员作为第三人，提出“第三人过错”的抗辩。用人单位应当对工作人员造成的损害，承担替代责任。第三人过错作为被告的抗辩理由，具有以下特征： （1）第三人有过错。第三人在主观上有过错，包括故意和过失两种基本形态。第三人主观上有过错是被告主张抗辩的责任基础，如果不能证明第三人的过错则不能主张此等抗辩。设某甲违章驾驶撞上正常行驶的某乙之车，某乙之车被撞后翻出公路并轧伤行人某丙。此时虽然某丙的伤害是由某乙之车造成的，但某乙不具主观上的过错，不应承担侵权责任，被告某甲不得主张“第三人过错”的抗辩； （2）第三人的行为具有违法性。第三人不仅仅停留在主观上具有过错的阶段，而是在这种过错心理状态的控制或驱使下实施了某种行为，这种行为损害了他人的合法民事权益因而具有违法性； （3）第三人的行为构成损害发生或扩大的原因。只有在第三人的行为构成损害发生或者扩大的原因时，被告才得以“第三人过错”为抗辩，主张减责或免责；虽然第三人有过错并实施了具有违法性的行为，但如果该行为对损害之发生或扩大并无影响（不存在因果关系），则被告不能以第三人的过错主张减责或免责； （4）举证和证明责任。以第三人过错抗辩主张减责或免责，应由被告对第三人的过错、违法行为以及因果关系进行举证和证明。在此情况下，如果适用过错责任原则，行为人对损失发生没有过错，因此不存在侵权责任。此时责任应当由第三人来承担，行为人不承担责任是因为责任不构成，而不是因为抗辩事由的存在。此种情况如果适用无过错责任原则，行为人即使不存在过错，也要承担侵权责任。第三人过错在动物致人损害、地上建筑物致人损害、高度危险作业致人损害等侵权行为中都有较多的体现。 二、废除第二十八条之法理分析 第一、与侵权责任法第6条的矛盾 第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本条是关于过错责任的规定，过错责任强调侵权的过错性。本条继承了民法通则第一百零六条第二款规定的规定，重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则。根据本条规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就应承担侵权责任：一是行为人实施了某一行为，这里的行为包括作为和不作为。二是行为人行为时有过错。三是受害人的民事权益受到损害。根据本法第二条第二款的规定，这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权……财产权益。需要强调一点，这里的“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”（也叫现实损害）如前面所列举的身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的“不利后果”。 矛盾之处在于，自己造成了别人损害，不可能让别人承担。例：甲（第一人）开车过失撞伤了乙（第二人），丙作为案外的第三人，现甲不可能可能起诉丙，假如丙被起诉，作为抗辩，是不是应该引用第28条规定来抗辩呢？套用此条规定，甲会说：甲的损害是因第三人（乙）造成的，第三人（乙）应当承担侵权责任，如果这想表述，就承认了甲是第案中，甲肯定不会这样笨，当然这里不是玩文字游戏，而是想通过这种表述来理解此条规定与第6条的区别，本案中甲可以通过第六条，或者通过侵权的四个构成要件来对抗，以说明自己与本案无关，故本条没有用处。 第二、与侵权责任法第12条的矛盾性 有学者认为，“第三人原因是指除原告和被告之外的第三人，造成了原告损害的发生或扩大，第三人应当承担侵权责任。也就是说，在行为人实施某种侵害行为后，介入了第三人的行为，这一行为可能导致行为人与受害人之间