第一讲 刑法解释(适用)的基本立场与方法.ppt

研讨： 1、扩张解释与类推解释之间的界限？ （有待解决的老难题） 2、出罪解释立场的流行。 （值得反思的流行观点） 3、具体的可供操作的解释方法。 （真正需要解决的前沿问题） 第一讲 刑法适用（解释）的立场与方法 一、刑法学及经济犯罪问题研究的意义。 二、刑法的特性 三、刑法解释的必要性 四、刑法解释的特殊性 五、刑法适用的方法 历史地看，有一种被称作“犯罪”的现象很久以来一直困扰着人类。在国家时代，犯罪无异于统治阶层心中的洪水猛兽，人们不惜动用国家在和平时期的最后手段——刑罚——来对付它。随着法律的部门分化，这些用以规定什么是犯罪、如何处罚犯罪的法律规范逐渐从原本混沌一体的社会规范体系中独立出来，形成了独立的法律部门——刑法。 刑法学就是研究刑法的科学 ——“刑法”与“刑法学”：司法是我们的评价对象、立法是我们的评价对象。 一、刑法学的意义： 第一，为社会公共权力当局提供高瞻远瞩的刑事立法建议 。帮助其成为有自知之明的“社会公共权力的保管者” 。 犯罪首先是一种社会现象，然后才是法律现象——行为的犯罪性是国家法律赋予的——犯罪范围的设定、刑罚投入的多少，有个相对的弹性。 立法者并不都由睿智、仁慈之士组成。社会公共权力来源于三种并不可靠的形式：暴力征服、王权世袭、民主选举。 第二，为刑事司法部门处理刑事案件提供正确的刑法适用方法和建议。 第三，对个人的内在修为、世俗成功。 二、刑法的特性 1.调整手段的严厉性 中国现行刑罚种类结构：五种主刑、五种附加刑。可以剥夺人的自由、财产、政治资格甚至生命 中国历史上“五刑”： “前五刑”:墨、劓、剕、宫、大辟； “后五刑”：笞、杖、徒、流、死 表明温和，实则严厉：宫刑，在“不孝有三，无后为大” 的历史条件下，极具严厉。“大势已去”这一成语包含的“绝望、懊丧”情绪，可以说明之。笞刑，在“身体发肤，受之父母，不得毁损”观念盛行的历史条件下，极具羞辱性。杖刑，史书记载，明朝初年出现了王宫大臣上朝之前“纷纷与妻子诀别”，晚上如果能平安归来，则“举行家宴庆祝，庆幸又苟活一日”。 流刑？宋代对未决犯的惩罚性关押？现代的看守所？ 西方国家：英国之绞刑、法国之“热锅老鼠”。 2. 最后法 “刑法不理会琐碎之事” 刑法只调整涉及社会或者国家根本利益的社会关系，即公民个人与代表社会整体利益的法律秩序之间的对立关系。 我们从哪怕是最坏的社会秩序中受益 秩序是利益关系的稳定化后果。法律是调整社会利益的工具。其他部门法是对利益分配模式的厘定。刑法调整和维护的是经过其他部门法确定了的利益关系,而不是处于自然状态的社会关系本身。只有其他部门法自身的制裁措施无法有效制止的“违法行为”才是刑法惩戒的对象；其他部门法的任务是选择或者确定某种社会关系（利益）模式，刑法则是在此基础上对该既定（利益）模式的维护。刑法是以维护法秩序稳定为宗旨的“安宁法”；刑法本身不确立是非善恶、权利义务关系，而是贯彻其他部分法设定的法律关系，所以也叫“司法法”、“第二次调整性的法”。法益? “刑法是公民自由的大宪章” （孟德斯鸠）？体现全民意志的刑法，为什么要惩罚作为全民之一员的犯罪人（公民）？ 犯罪是“最具社会危害性的行为”，因为它从根本上威胁到相应法律制度的存在，从而严重地危害了作为整体的国家法律秩序；人权从来就不是个纯粹的个体概念，当今刑法调整的是个体基本人权与全体公民基本人权之间的关系、个体行为和整体法秩序之间的关系。 刑法调整的是公民个人人权与全体人民基本人权之间的关系，当某种行为类型威胁到了全体社会成员赖以生存的基本法律制度时，国家只能通过制定、适用刑法，将制裁加诸于行为人头上。国家之所以剥夺犯罪人的基本人权，是不得已而为之的无奈之举。 ——刑法的迫不得已性。无奈的选择；刑罚的边界。 3.强制法 刑法规范产生的强制性：其他法律规范的产生往往都离不开当事人的参与，具有契约性质， 刑法规范则直接由立法机关制定，不依法律关系双方当事人（刑事控辩双方）的意志而产生。 刑法规范实现的强制性：其他法律责任的实现往往都离不开当事人的参与，都可能因为当事人双方或者单方的意思而发生改变。刑事责任的追究或者实现则不受刑事（刑事控辩双方）的意志而发生改变。 刑法规范的的共识为前提，所以，以维护法律秩序和社会强制性源自于刑法调整对象的特殊性，即社会整体利益是社会个体利益的结晶，法律秩序形成以人与人之间整体利益为己任的刑法，强调的是人与人之间的共性，它不主张人社会个体的个性。 人类不是因为想要个“枷锁”才选择了刑法。 任何一部刑法，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的，我们称之为“刑法的精神”。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福”，这是《汉谟拉比法典》的使命；“禁暴惩奸、弘风阐化”(《旧唐书·刑法志》)是唐律的