渎职罪2015.ppt

　(2)法条竞合的处理规则：特别法优于一般法 　　①特别法优先适用 国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第398条至第419条规定(特别法)的，依照该规定(特别法)定罪处罚。 　　②一般法兜底适用 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第398条至第419条的规定(特别法)，但依法构成第397条规定(一般法)的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。（法条竞合的兜底作用） 例： 司法工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求时或者接到他人的举报时，不进行解救，造成严重后果的行为，虽然不符合刑法416条第1款规定的构成要件，但不能宣告无罪，而应适用刑法第397条定罪量刑。 （2）徇私、舞弊是主观要素，还是客观要素? 由刑法关于渎职罪的规定可以看出，徇私并非表明行为的客观违法性(法益侵害性)的要素；根据汉语的通常含义，徇私显然是一种主观内容而非客观事实。 张明楷认为： 徇私属于犯罪动机。犯罪动机是某些犯罪的主观的超过要素(责任要素)。 舞弊实际上是指弄虚作假、玩弄职权的行为。所以，舞弊属于客观的构成要件要素。 （3）如何理解徇私、舞弊的内涵与外延? “徇私”：一般指徇个人私情、私利。　 从广义上讲，只要故意不秉公执法，就应认定为具有“徇私”动机。 张明楷认为：徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。 “舞弊”：作为客观的构成要件要素，在渎职罪中存在两种情形: ①只是对具体渎职行为的一种归纳与概括： 分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。 例如，就刑法第 401 条而言，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行，就是舞弊行为;并不是指在上述渎职行为之外，另有舞弊行为。 因此： 除第397条第2款加重情节外，只要行为人故意实施了具体的滥用职权行为，就可认为是“徇私舞弊”，一般不需要进行特别判断。 ②具体的渎职行为： 分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的具体渎职行为。 属于这种情形的有：刑法第405条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、刑法第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪。 　 　 例如，第 418 条规定国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 这里的舞弊具有特定的具体内容，即明知不合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等。 (2)数罪并罚： 　国家机关工作人员收受贿赂，并实施除徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪三罪之外的其他渎职犯罪，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。 　（3）有共谋，既利用职务，以不利用职务，数罪并罚。 　国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。 6.玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系 （1）依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支及时报告，但造成严重后果的，成立玩忽职守罪。 （2）依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竟合犯，从一重罪处罚。 （3）其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。 滥用职权罪；玩忽职守罪 第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 两罪区别：滥用职权罪是故意犯，玩忽职守罪是过失犯。 　 1.两罪的主体：国家机关工作人员(身份犯)。 　2.两罪的行为：滥用职权行为、玩忽职守行为。 　(1)滥用职权：指故意违法行使职务的行为。 包括： 　　 ①非法地行使本人职务范围内的权力 与其一般职务权限无关的不属于滥用职权； ②超越本人职权范围实施有关行为。 　 (1)滥用职权罪的结果要求低一些。 一般要求造成死亡1人以上，或者重伤2人以