2011年国家司法考试劳动法要点与考点解释.doc

劳动法 （一）本法适用范围（F2，《劳动部意见》F1～5） 工资交换劳动力 加入用人单位成为其组成人员 ↓ ↓ ↗双重属性：财产关系属性与人身关系属性－－→排除劳务关系 劳动法律关系 ↘主体特定：用人单位与劳动者－－→排除四类特定主体。 务农的农民、家庭保姆(和雇用者间不是劳动关系,但和家政公司之间就是劳动关系)、现役军人、在华享有外交特权和豁免权的外国人。 事实劳动关系：只要劳动者已事实上成为企业、个体经济组织的成员，不论是否订立了劳动合同，都适用劳动法。 ↗企业法人√ |机关法人（公务员）↗“民办事业单位”（民办非企业单位）√ \ 用人单位|事业单位法人―――|→企事不分的事业单位（企业化经营）√ |→工勤人员√ |社团法人（同上） ↘政事不分的事业单位（比照公务员） / ↘非法人√：个体工商户（帮工、学徒）、个人独资企业、合伙企业 劳动者（F15）：年满16周岁；文艺、体育、特种工艺单位例外。 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 ????《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》??? ?1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。???? 2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。???? 3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员（机关车队、食堂、文印打字、保安值勤、卫生保洁、附属招待机构）；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。???? 4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员（教师），以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。???? 5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。 （二）劳动合同（劳动合同不同于民事合同，具有一般合同的特征，但以强行性规范为主） ★1、劳动合同的内容 （1）必备条款（F19）； 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：　　 （一）劳动合同期限；　　 （二）工作内容；　　 （三）劳动保护和劳动条件；　　 （四）劳动报酬；　　 （五）劳动纪律；　　 （六）劳动合同终止的条件；　　 （七）违反劳动合同的责任。??? ?劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 （2）可备条款： ① 试用期条款（F21）： 双方为了解、选择约定的考察期（区别见习期和实习期），试用期包括在合同期限内。 15日－6个月以下；30日－6个月～1年；60日－1年～2年；6个月－2年以上。 ② 保守商业秘密条款（F22）： 脱秘期：约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容； 同业禁止：用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿，否则该约定无效。 （3）劳动规章制度成为合同内容的条件：依法制定；通过民主程序；向劳动者公示。 2．劳动合同的无效（F18）只有劳动争议仲裁委员会或者人民法院才能确认。 3．劳动合同的解除 （1）解除劳动合同的条件和程序 ①双方协商解除（F24） ②用人单位单方解除（F25、F26、F29） 随时解除——永远不受＃29限制 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（过错解除――开除）　　 （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　 （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的（不要求后果）　　 （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的（要求后果）??