刑法考题.doc

1.但书与分则条文关系 大量的刑法分则条文仅仅简单地规定了一个行为，而对主观心态和结果等都做了大量省略。当然因为语言固有的特点，也不可能对某种犯罪行为作出完整的描述。因此，从分则规定的不完整性看，在总则中规定这个但书是一个非常重要的补充和完善。刑法第13条但书中作出了大致量化的规定。虽然这个量化的规定也是个很空泛的概念——“情节显著轻微，危害不大”。但在总体上，给人以警醒，让人们对刑法的适用持谨慎的态度，让谦抑原则得到运用。刑法分则规定了三百多个罪名，但书能否适用于所有这些犯罪呢？这涉及到总则与分则的关系。总则规定的是刑法一般原理、原则，分则规定的是具体的犯罪及其刑罚，我国刑法学界通常认为，总则与分则的关系是抽象与具体、普遍与特殊、一般与个别的关系。总则以分则为依托，同时又指导、补充分则。我认为，总则并非一定适用于所有分则，但是第13条之规定肯定是适用于所有分则的。首先，刑法第13条是对所有分则条文的高度概括。因为第13条是犯罪概念的规定，而我国的犯罪概念是形式与实质相结合的。这就要求分则每一个条文都必须符合第13条规定，不然这个犯罪的概念就不全。其次，那种认为有些分则因本身条文就表明行为具有较大社会危害性而不能适用但书的理解是本末倒置。但书又叫法律但书，是以“但”或“但是”作关联词，对正句作限制、补充、例外规定的法律条文。包含但书的句子叫“但书句”。从功效上看，但书句意在突出正反两方面，使之相反相成，增强表达效果。刑法第13条但书与正句构成一个整体。这个整体就是犯罪概念，这才是本。而刑法分则的条文是末。只能说我们平时在根据但书进行行为性质分析的时候，但书常常用在界于罪与非罪之间的案件中，而一些社会危害性大的案件就不要用但书来分析。因为有了第13条的规定，刑法分则才能做到只规定那些情节严重危害较大的行为，从而精练了条文，便于更准确的表达立法者的意图。同理，分则中部分条文规定了数额，情节等条件则是对但书的直接量化的体现，表达这些条件就不属于“情节显著轻微危害不大”。从这个角度看，但书的重要性不需多言。最后，但书的适用并非“将那些符合刑法分则犯罪构成但是社会危害尚未达到一定程度的行为作非罪处理”。如果将犯罪构成作形式意义上的理解，则该说法可以成立，但是这种理解容易导致理论的混乱。我认为但书的适用应排除犯罪构成理论，更多的需要司法者的智慧和经验。2.如何把握犯罪与行政违法的界限？（1）犯罪与行政违法行为的概念界限：行政违法行为，就是违反行政法律规范的行为。对于如何判断某一行为是否构成行政违法行为，在行政法理论上并无确切的判断标准，这一点与刑法理论中的四个判断标准（主体、客体、主观方面、客观方面）有明显的区别。对于构成行政违法的标准，在不同的法律、行政法规、行政规章中规定也极不一致。在实践中，要判断某行为是否是应受行政处罚的违法行为，主要依据的是规范这一违法行为的单行法律、法规和行政规章的具体规定。而犯罪则必须符合我国《刑法》关于犯罪的规定，必须具备以下特征：第一，犯罪是危害社会的行为。行为对社会的危害性，是犯罪最本质的特征。第二，犯罪是触犯刑律的行为。也就是说危害社会的行为必须同时是触犯《刑法》规定的行为，才构成犯罪。第三，犯罪必须是应受刑罚处罚的行为，只有应受刑罚处罚的危害社会的行为，才被认为是犯罪。上述特征是确定任何一种犯罪必须具备的缺一不可的条件。《刑法》同时还规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。这就说明，行为的情节和对社会危害的程度是区分违法和犯罪的界限。（2）犯罪行为是由刑法调整，而行政违法行为则是由行政法调整。刑法的与行政法在立法目的，调整对象，责任特点上都存在这界限：我国刑法的立法目的在刑法第一条中明确表达出来“为了惩罚 HYPERLINK /info/zhuanti/2010071341265.html \t _blank 犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”而行政法的立法目的则是为了规范和约束行政权力。刑法的调整对象具有相对广泛性，行政法只是调整行政关系，而刑法则几乎调整所有的社会关系，一般部门法所保护的合法权益，刑法几乎都要予以保护。刑事责任与行政责任相比具有特点：1.刑事责任的严厉性，刑事责任的这一特点最为明显的表现为刑法制裁手段的严厉程度，刑罚不仅对公民的资格，自由可以剥夺，甚至可以剥夺公民的生命权利。2.刑事责任具有强烈的国家性，刑法作为司法法，作为禁止性规范，其强烈国家属性极为明显，表现出国家权力与个人利益之间的分配和对抗。而行政法由其立法目的乃是规范和约束行政权力，注定了其责任承担特点表现出多事有行政机关承担。（3）从构成要件上来讲，二者也有这界限：行政违法行为，就是违反行政法律规范的行为。对于如何判断某一行为是否构成行政违法行为，在行政法理论