医疗上病0809患同意或承诺的刑法问题0806.doc

医疗上病患同意或承诺的刑法问题 　　生老病死是生命的常规，但也有生命来不及经历秋冬，春夏期间就已结束。不管英年早逝，或得养天年，大多数人都要经过严冬一般的病痛折磨。医疗技术与医药保健的发达，尽管让人的肉体生命延续更久，但生命的品质并没有更好。到了生命的冬日，肢体残败，亲友凋零，心有挂碍，独自在幽冥世界的紧邻与死神缠斗，恐怖异常。善终好死，是一件甚为稀少而且难求的事。 　　病死既是定数，除了极少数修炼有成、身心安顿的人之外，几乎所有人都要不断面对医疗。据说，医学界对人体的了解还非常有限，大部分仍是神秘而陌生的。人的病痛必须仰赖医师解决，但面对巨大的未知领域，医师难免有时束手无策，或知其不可而为之，或是不了了之。医疗风险确实是存在的，病患必须面对这种风险。医疗行为常常有侵入性，病患因此要忍受身体疼痛或者疼痛的加剧。到了病重的时刻，医疗的措施也许还更具风险。 　　病患往往必须同意或承诺医疗上的建议，或根本没有建议而只能承受。生命的尽头，有些病患甚至可能苦求医师协助了结这趟旅程。关于医疗上病患的承诺或同意，在刑法上具有何种意义，是本文讨论的重心。医疗上一定出现了不乐见的伤害或死亡，病患的承诺才会在刑法上发生争执，所以本文的讨论也以伤害与死亡为主。 　　一、同意与承诺在刑法体系上的定位 　　同意与承诺在刑法上的体系定位，在学说上有争执。从犯罪判断的实务意义看，得到“有效的”同意或承诺，无论是阻却构成要件该当或阻却违法，犯罪都不成立，所以，讨论同意或承诺的体系定位，大概只具有学理意义。 　　(一)通说意见：同意与承诺的体系定位不同 　　学说上普遍认为，同意(Einverst ndnis)与承诺(Einwilligung)在刑法上的意义不同。同意是排除构成要件的该当性，承诺则属于法律没有明文规定的阻却违法事由。① 1953年，盖兹(Geerds)在基尔大学的博士论文中，最先提出这个看法。② 　　依照盖兹的看法，构成要件的行为，在概念上，以违反或缺乏被害人的意志为前提。换言之，如果被害人已经同意了，即非构成要件该当。这主要出现在“强制有关的犯罪”。以强制罪为例，若有人依他人的要求而为，即非强制的阻却违法，而是构成要件不该当，根本就不是强制行为。③ 一个女士答应与男士同床共枕，男士的行为即非强奸的构成要件该当。屋主迎入访客，访客的行为即非“侵入”住宅，就不会该当无故侵入住宅罪的构成要件。若甲答应乙取走甲的财物，乙并未实施“窃取”的行为，不会该当窃盗罪的构成要件。所有这些例子都有其共通之处，得到同意的行为，自始就没有破坏被保护的法益，没有破坏意思决定权、住宅权、持有权。 　　再依照盖兹的看法，法益持有人的承诺，只有阻却违法的效果，但不能排除构成要件的该当性。主要的例子是，毁损与伤害的构成要件。所有权人答应他人，可以将所有物损坏或毁弃，这个承诺，无法改变构成要件上财物损毁的事实。依照通说，这项承诺只具有排除违法性的效果。承诺意味着放弃法律的保护，基于习惯法上个人自主权的作用，或者基于宪法上行为自由(Handlungsfreiheit)的基本权(基本法第2条第1项)，④ 承诺有阻却违法的效果。⑤ 　　依照德国通说，同意与承诺的区分有六点。同意，与事实的层面比较有关;承诺，则比较与法律层面有关：⑥ 　　1.同意发自于同意者的内心，这个同意也可能无法从外观显现出来。相反，承诺至少受到要求，承诺可以经由言语或行为，在外观上可得辨识。以窃取为例，如果所有权人或持有人内心同意他人取走财物，而又要借此逮捕小偷，那么，由于欠缺持有的破坏，只能算是窃盗的不能未遂。相反，如果所有权人以显现于外的方式，基于保险理赔而可以获得更新更好的东西，应允他人毁坏财物，果然财物毁了，那么这是一个完全的毁损，属于毁损罪的构成要件该当，但不违法。 　　2.同意而发生法律效果，以被害人的“自然”意思为前提，即使因为年少或精神错乱而欠缺认识能力，也可以有“自然”的意思表示。承诺则不同，承诺者必须具备判断力与整体的观照能力，能够知道自己意思表示的效果，能够理性衡酌正反的意见。举例说，如果有人诱使没有认知能力的小孩交出零用钱，这人并未破坏小孩的持有(因为得到自然的同意)，并非窃取，但可能成立诈欺。若甲得到酒醉者乙的承诺，去伤害乙的身体，这个承诺无效，不能阻却违法。⑦ 　　3.意思瑕疵的同意，包括错误、诈欺与强制，不影响同意的效力(瑕疵不具重要性);但是，意思瑕疵，将使承诺无效(瑕疵具有重要性)。若有人以欺骗的方式获得屋主同意，而登堂入室，并不该当侵入住宅的构成要件。⑧ 相反，如果承诺而有意思瑕疵，则不具法律效果。关于这一点，德国实务许多医疗上侵入性治疗的医师说明义务，可供参照。德国实务认为，医师的手术，属于伤害的构成要件该当，但由于病患的承诺而阻却违法。可是依照实务意见，病患的承诺，以医师