知识讲堂财产保全中信用担保的规范.doc

省人民 政府水 行政主管部门建立水 土保持 财产保全中信用担保的规范 　　张远孝 彭劲荣 　　近年来，信用担保机构越来越广泛地参与司法诉讼领域，但目前尚无明确的法律或司法解释对此进行规范。笔者结合审判实务就财产保全中信用担保的规范问题谈点看法。 　　一、信用担保参与财产保全的现状 　　信用担保是由信用担保机构与债权人约定以保证的方式为债权人提供担保，当被担保人不能按合同约定履行债务时，由担保人进行代偿，承担债务人的责任或履行债务，是一种信誉证明和资产责任结合在一起的金融中介行为。我国信用担保机构的发展源于国家为解决中小企业融资难问题而进行的探索，经过近二十年的发展，到目前已成为一个新兴的、初具规模和实力的朝阳行业，其业务范围也逐渐扩展到司法诉讼领域。 　　担保机构为企业申请保全向法院提供担保，业务流程与为企业向银行贷款提供担保基本相同。不同的是，担保机构与申请企业达成协议后，并不与法院签订合同，而是向法院出具担保函。在经济发达地区，信用担保机构已经较频繁地参与财产保全，在中西部地区也正在拓展司法担保方面的业务。 　　法院在审查信用担保时比较谨慎，主要担心信用担保会不会是空头支票。目前，信用担保参与财产保全尚无法律法规予以规范，各地的做法也不同，对待信用担保的态度呈现较大的差异。 　　二、信用担保参与财产保全无法律障碍 　　根据我国民事诉讼法第九十二条至第九十六条的有关规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，依申请或依职权对有关财产采取的保护性、限制性措施。财产保全裁定的作出和执行将对被保全人的生产经营活动和日常生活带来一定影响甚或损失，为此民诉法规定，保全申请人需提供相应担保：在诉前保全中，申请人必须提供担保;在诉中保全中，申请人原则上应提供担保;申请人提供的担保，其价额应与所申请保全的价额大致相等。而且，被申请人可以提供担保解除保全。 　　作为新兴的担保方式，信用担保的核心是担保机构以其自有资产承担责任，以自身信用作为担保，与传统的担保方式具有同样的功能。财产保全中的担保作为诉讼法上的担保，核心仍然是保障被担保人履行义务，当被担保人未履行义务时，由担保人承担责任。虽然信用担保并不向债权人或法院提供实物资产作担保，但其自有资产及商业信用可以作为保障。因此，信用担保参与财产保全符合民诉法的相关规定。 　　三、人民法院对财产保全中信用担保的规范 　　信用担保介入司法诉讼领域，对于法院来说是个新问题，各个法院在是否接纳及如何接纳的问题上不统一。随着经济的发展，越来越多的信用担保机构涉足财产保全领域，人民法院应当结合保全担保在审判实务中的需求及运作情况，制定相关规定规范信用担保机构参与财产保全的行为。 　　笔者认为，考虑到担保的重要性及其风险，法院规范信用担保应当坚持以下基本原则： 　　1.区别对待原则。信用担保机构良莠不齐，在资本实力、风险控制、经营业绩和商业信誉等方面存在较大的差别。因此，并不是每个担保机构都可以参与保全担保。各高级法院应当结合各地的实际情况，对担保机构参与保全担保的条件进行限定，排除实力弱小的机构进入司法担保业务领域。 　　2.适度与审慎原则。信用担保与实物资产担保相比，法院不易审查和控制，风险较大。因此，对于保全担保而言，信用担保的运用目前还不宜普遍化。另外，法院在审查信用担保的过程中，一方面要谨慎;另一方面，如果情况允许，应当尽可能听取对方当事人的意见，尤其是在解除保全的案件中。 　　3.核准备案原则。信用担保机构在各级法院开展司法担保业务，应当经各高院审核同意并经统一备案。各高院出台有关规定后，符合条件并有意开展司法担保业务的机构应持有关文件向高院申请核准并备案。备案制有利于统一管理，建立灵活的进入退出机制，也减轻中、基层法院的审核压力。 　　关于信用担保机构的条件，以下意见供参考： 　　1.担保机构参与保全担保应当具备的基本条件：(1)依法经各省(区、直辖市)工商管理机关登记注册并在管理机关备案;(2)在工商登记的经营范围应当明确有诉讼保全担保业务;(3)注册资本不应少于1亿元人民币;(4)已经建立完善的法人治理结构和内部组织结构;(5)建立严格的担保评估制度，配备或聘请经济、法律、技术等方面的相关专业人才;(6)按规定有足额提取未到期责任准备金及风险准备金，并实行专户管理;(7)自有银行存款每月余额不得低于注册资本的60%;(8)拥有两年以上完整经营纪录且连续两年盈利。 　　具备以上条件的担保机构，有较强的资本实力和盈利能力，有较专业的管理团队和治理结构，基本能够保证有足够的实力承担赔偿责任，降低风险。经各高院登记备案后，可以开展司法担保业务。 　　2.担保机构参与个案担保应具备的特别条件：(1)向受案法院提供完整的工商登记资料复印件一套，并与在高院备案的资料相符;(2)提供截至申请提供担保