新公司法框架下的公司承包经营问题研究.docVIP

公司法疑难问题：民营企业承包经营中的法律风险 承包经营制度本来是国企改制过程中的一项制度，适用于全民所有制企业及集体所有制企业，且国家予以专门的立法保障。而对于其它所有制形式的企业，比如民营公司，实践中民营公司也会采取这种经营管理模式的现实需求，却没有专门的单项法律规定，目前尽管新公司法鼓励公司自治的理念在相当程度上给予了这种经营模式以有力保护，然此交易需要的主要的制度供给源于合同法及双方当事人的协议条款，同时接受公司法等强制性法律规定的审查，比如公司法中各组织机构的权力设置条款及治理规则、利润分配条款、小股东利益保护条款等效力强制性条款。这涉及到承包经营合同的效力问题，故是此种交易包含的主要法律风险。对于公司法中的其它强制性条款、倡导性条款及其它可伸缩可变通条款，则需要各方在实务操作中灵活使用及改造，以适应于特定的承包经营，尽量减少履行中的各种障碍。 以下转引公司法法学教授刘俊海先生的文章：新公司法框架下的公司承包经营问题研究。 这篇文章为民营公司中实行承包经营制度的法律正当性提供了充分和有效的辩护，并在细节上完善这种制度提供了可行性的建议，避免与公司法中的强制性条款相冲撞，比如在签订主体上应当让发包公司及其全体股东一并与承包方签署。 新公司法框架下的公司承包经营问题研究 刘俊海 中国人民大学法学院 教授 转自：中国私法网 关键词:公司承包经营/债务承担/收益分配 内容提要:现代公司法律不应当禁止公司的承包经营, 但在理论上我们应当明晰公司承包经营模式与股东有限责任之间的关系, 并在此基础上对公司承包经营模式下的公司债务承担规则、利润分配规则、公司治理规则等进行合理的配置。 一、公司承包经营问题的提出 承包经营是我国自20世纪80年代初以来, 运用“所有权与经营权分离”的理论, 推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革。鉴于传统国有企业在产权结构上存在制度性缺陷, 企业财产所有权属于国家所有、经营权属于企业、企业并无独立法人所有权； 鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制, 容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险； 鉴于承包经营合同具有期限性, 难以避免掠夺式经营的负面作用, 致使国有企业的承包经营模式（债权模式） 逐渐被公司制模式（股权模式） 所取代。[1]目前, 我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式, 改采现代公司制度。党的十七大报告在谈及国有企业改革时亦未提及承包经营模式, 而是明确指出, “深化国有企业公司制股份制改革, 健全现代企业制度”。[2]可见, 公司制作为优于承包制的国有企业改革模式受到了立法者和决策者的首肯。 既然国有企业的承包经营模式并不成功, 接踵而至的问题是, 民营公司能否采取承包经营模式？ 由于1993年《中华人民共和国公司法》与2005年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》） 对于公司承包经营模式的效力语焉不详, 导致人们在司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何见解分歧。 一种观点认为, 作为公司法定原则的重要方面, 公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现, 公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构, 当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则, 因此, 对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者, 但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范, 对此, 应认定承包合同有效, 反之则可认定无效。[3] 相反观点则认为, 将公司以发包给股东承包经营, 实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司, 该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人, 董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定, 以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。新《公司法》第47条明确规定, 董事会应当决定公司的经营计划和投资方案, 制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理, 不亲自履行经营和管理公司的职责, 违反了公司法的规定, 违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此, 对承包合同应认定无效。[4] 上述观点均能持之有据, 言之成理。因此, 现代公司可否承包； 倘若可以承包, 如何协调公司承包经营合同与公司法规则之间的相互关系, 都属于公司法实务中迫切需要回答的问题。 二、现代公司采取承包经营的合法性基础 公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定 的投资收益的商事合同。公司承包经营合同的一方当事人为