七章 合同的担保.pptVIP

第五节 合同的担保 第一节 合同担保的概述 一、合同担保的概念与特征 合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。其特征如下： 1、从属性，是指合同担保从属于所担保的债权合同。 2、补充性，是指合同担保一经成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。 3、保障性，合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。 二、合同担保的分类 （一）一般担保和特别担保 1、合同的一般担保，又称债的保全或合同履行的保全，是对以债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保，它一般包括债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权。 2、特别担保，是针对单个债权特别设立的担保。即本章讨论的合同担保以及《担保法》所规定的担保。 （二）人的担保、物的担保、金钱担保 1、人的担保，是指以人的信誉设立的担保，当债务人不按约定履行债务时，由该担保人负责清偿。在我国主要形式是保证 2、物的担保，是指以物为标的设立的担保。如果债务人不履行其债务，债权人就可以通过对作为担保标的财产进行处分而从中优先受偿。 3、金钱担保，即以金钱作为标的设立的担保。在我国最常见的就是定金。 （三）法定担保和约定担保 1、法定担保，是指由法律直接规定而设立的担保。在我国仅指留置担保和建设工程合同中的法定抵押权 2、约定担保，是根据当事人约定而设立的担保。在我国主要包括抵押、质押、保证、定金。 （四）原担保与反担保 1、原担保，是为主合同之债而设立的担保，在设立担保的合同中，担保合同是从合同、担保所确保的债权合同是主合同。为使主合同之债权实现而设立的担保，就是原担保。 2、反担保，是为担保之债而设立的担保。其目的是为了换取担保人的担保而为担保之债设立担保。 第二节 保证 一、保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证债务有金钱债务和非金钱债务，非金钱债务时当事人约定主债务人不履行债务时，由保证人代为履行合同。 二、保证人 （一）对保证人资格的一般要求 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 （二）限制性规定 1、主债务人不得同时为保证人。 2、国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体除外。 4、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。如果法人的书面授权范围不明确，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 三、保证合同 （一）保证合同的概念和特征 保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。具有以下特征： 1、保证合同是单务、无偿合同。 2、保证合同是诺成合同，只要保证人和债权人意思表示一致就可以成立。 3、保证合同是要式合同。应当以书面形式订立。 （二）保证合同的内容 1、被保证的主债权种类、数额。 2、债务人履行债务的期限。 3、保证方式，包括一般保证和连带保证。 4、保证担保的范围。有约定的依约定，无约定的包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但在借款合同中，利息与违约金合二为一。 5、保证的期间。即保证责任的存续期间。 6、双方认为需要约定的其他事项。 四、保证的分类 （一）一般保证与连带责任保证 1、一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 2、连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 3、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 4、一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 5、在连带保证中，保证人不想有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 6、有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括：债务人 下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 （2）人民法院受理债务人破产案件