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《法理学初阶》 导论 法学与法理学 一、 法学简说 关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。 中国古代法学是对中国现行法律的注释，它是在对法的正当性首先加以承认的前提下，从语法结构，逻辑等方面对现行法律中的矛盾、重叠、冲突进行解释，而不究问法律何以有效，为什么有效。它的作用是使法律更有效力。西方近代法学的核心论点是法律的正当性，通过对人和神的认识（神事为人事立标准）对法律何以正当进行论证。 古罗马法学家乌尔比安曾给法学下过一个经典定义：法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。 现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日文汉字“法学”一词由日本法学家津田真道翻译英文和德文而来。 (二) 法学的研究对象 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 （法律现象：人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等） （三）法学的层次 根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 “法理学”一词是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。 中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》 第一章 法学历史 第一节 中国法学的历史 一、先秦诸子的法哲学思想 先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。 墨家“尚同”的秩序观 ，墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。 道家的“法自然”论，帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。法家的“刑赏二柄”说，法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。 二、儒家化的古代律学 律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。 第二节 西方法学的历史 一、古希腊的正义和法治观念 （一）古希腊哲人的思想道路 古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。 柏拉图---《国家篇》（《理想国》）《法律篇》《政治家篇》，正义问题乃是柏拉图法律思想的主题，他的法哲学可以说是名副其实的“正义”之学。亚里士多德---《政治学》《尼各马可伦理学》，他把正义分为平均的正义和分配正义（矫正正义）。 （二）古希腊的正义理论 智者派—正义实际上是遵循习惯与惯例即遵循自然法则。色拉叙马霍斯（激进的智者派）--正义不是别的，就是强者的利益。格劳孔—法律是人们相互间的一种契约，是生活经验和教训的结果，它根据求利避害的自然法则而定。 （三）古希腊的法治观念 亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。 其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治。 二、罗马法学 五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂鲁斯 西塞罗--《论共和国》《论法律》。他接受了斯多亚学派的自然法理论，把古希腊的自然法思想发展为系统的自然论，区分了自然法与人定法，认为自然法是神的理性和自然正义，是衡量人定法的正当性标准。 查士丁尼--《查士丁尼法则典》《学说江纂》《法学阶梯》《查士丁尼新律》。统称“国法大全”，又称“民法大全” 三、欧洲中世纪法学 中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。 （一）注释法学 注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派），前者着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；后者着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。 注释法学派民展