承揽合同和承包合同 .docVIP

　　承揽合同和承包合同 [承揽合同和承包合同]《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的实施，使我国现行的买卖、融资、承揽、赠与等15类合同有了统一的合同法典，承揽合同和承包合同。为广大的自然人、法人及其他组织签订、履行、变更、解除这些合同提供了全方位的法律依据。同时也为外国的自然人、法人、及其他组织在中国从事投资、销售等民商活动，提供了一个重要的法律保证，提高了他们在我 国从事投资、销售等民商活动的积极性，也为我国经济的发展注入了活力。但具有如此划时代意义的合同法却没有将我国数量巨大的承包合同纳入合同法的调整范围，使名目繁多、数量巨大的承包合同在签订、履行、变更、解除等方面没有一个统一的法律规范，造成承包合同在签订、履行、变更和解除等的作法上显得十分混乱。 一、承包合同的含义及构成要件 承包合同是指财产的所有权者将财产(包括财产的经营资格权)交给另一民事主体，由其经营管理，完成一定的任务，为此双方就各自权利义务所订立的协议。承包合同既然也是权利义务的协议，因此也是契约。在西方国家，特别是法国民法典继续沿用罗马法体系，没有把契约称之为合同，而是把合同称之为契约。在整个法国民法典中，把契约视为债的主要形式。债和契约两个概念并用，但是所有有关债的概念都放在第三编第二章“契约或合意之债”的一般规定中叙述。侵权行为的债则另外放在第四章“非因合意而发生的债”中。这种体系的特点是债和契并存，但以契约为主，债的概念并入契约中叙述，作为契约中有其自己特征的承包合同，它除具备契约的一般构成要件外，还应有它自己的特殊有效构成要件。 根据我国合同法的有关规定，承包合同的有效成立，应具备以下要件： (一)形式要件 (1)具有合同主体至少二人。合意是合同产生的先决条件，没有二人以上的合意，除非利用合同代理签订人的身 份，自己与自己签合同，否则是不可能产生合同的。承包合同更是如此，因承包合同的承包人是在发包人所有的财产的获益权上完成某项工作而获取报酬的。如企业经营承包合同，就是承包人利用企业的厂房、生产设备、生产工艺、工人的生产技能，进行商品生产，在生产利润上交承包费后而获取报酬的。因此，承包合同的主体不可能少于二人。 (2)应当采用书面形式。我国合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。从这两条规定看，合同的签订可有3种形式：①书面合同;②口头合同;③其他形式。但作为承包合同，一般不宜采用口头或其他形式签订，应订立书面合同。因承包合同涉及面广，履行期限长，情况复杂多变。如农村土地联产承包合同，其合同履行期限长达数十年，甚至上百年。这期间，承包土地数量的变更，承包的继承，承包人的变换，承包权的转让，承包权的灭失(如土地被征用)，土地使用权和所有权变化，都可能发生。如果没有书面合同，一但土地承包合同出现纠纷，就会给纠纷的处理带来极大的困难。 (3)应具备合同法规定的一般条款。即应具备合同法第十二条规定的八个条款，即：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量; (五)价款或者报酬;(六)履行期限，地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方式。 (4)书面合同应双方签字或者盖章。合同法第32条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。根据这一规定，书面形式的合同的成立，必须要有双方当事人的签名或盖章，是法人的应有法人的法定代表人的签字或盖章，并加盖法人印章。是法人委托他人代理签汀合同时，还应要合同代理人出示法人的委托书，并将该委托书作为合同的附件一并保存。 (二)实质要件 承包合同除具备必要的形式要件外，还应具备下列必要的实质要件： 1、具有订立承包合同的权利和行为能力，合同范本《承揽合同和承包合同》(..)。根据承包合同的特殊性，自然人签订承包合同必须具备相应的权利能力和行为能力。所谓权利能力就是指承包人自己承包某项工作的资格和技能。如企业经营承包，承包人必须有一定的企业管理经验，有一定数额的资产担保能力，有管理企业的经历和能力。所谓行为能力，就是承包人必须具备设立、变更、终止民事法律关系的完备民事行为能力。依法限制行为能力人和无民事行为能力人是不能签订承包合同的。 法人或其他组织签订承包合同，也必须具备民法意义上的民事权利和行为能力。如国有企业要对外承包其经营权，必须获得国有企业的主管部门的批准，否则，企业法人无权对外承包。企业法人的分支机构，在没有得到企业法人的批准和授权.也无权对外承包其经营权。合伙企业，必须得到全体合伙的同意，合伙企