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改革开放和民事立法 2016-04-08 江平 用微信扫描二维码分享至好友和朋友圈 改革开放以来，我国民事立法工作经历了重提民事立法、以民法通则为核心开展民事立法、内部确定恢复民法典起草、公开决定恢复民法典起草这四个阶段，民事立法可谓任重而道远。 江平：著名法学家、中国政法大学终身教授，被收入英国剑桥世界名人录和中国多种版本的著名学者、著名法学家名录。凤凰网大学问独家版权稿件，转载须联系微信okdemin授权。 严格说来2016年是很值得纪念的一年，因为40年前发生太多惊天动地的事情：1976年1月周总理逝世，4月四五运动，7月朱德故去，8月唐山大地震，9月毛泽东故去，10月粉碎四人帮，宣告文化大革命结束。从1978年算起，改革开放到现在已经38年了。我用一种新的划分方法，把这38年里的民事立法工作划分为四个时期：第一个时期是1978-1986年，第二个时期是1986-1998年，第三个时期是1998-2014年，第四个时期是2014年至今。 第一个时期是1978-1986年，是重提民事立法的一个重要年代。改革开放以后，我国全面提出要重新制定《民法典》、《刑法典》等等。当时很多学校在文化大革命期间关闭了十年，甚至更久，民事立法这个专业已经荒废，法学教育才刚恢复。在人才、师资力量不算太多的情况下要起草《民法典》，任务还很艰巨。当时全国抽调了大概二三十来名学校的老师来北京立法，最后拟出了民法典草案第四稿，有460多个条文。这在当时很不容易，大家不仅做了一些实际调查，还参考了国际上的一些经验。其中参考英美法和大陆法的部分比较少，主要是参考了当时的匈牙利民法典。因为它比较创新，内容上有许多地方值得借鉴。《民法典》在起草后期就发生了争议。一派主张坚持走《民法典》，认为中国必须有一个民事生活的法典。还有一派当然反对，彭真同志认为中国刚提出改革开放，而改革跟法律是不相容的。法律条文在某种程度上和宗教条文有点类似，即“教义、教规、教条”这种东西不能变动。这种情况下要改革开放，又要强调完整的立法，弄不好就会发生冲突。此时中国农村才提出承包责任制，还不知道城市怎么改革，国有企业该往哪个方向走，邓小平都提出“摸着石头过河”，这边要想有一个完整的立法显然不切实际。因此虽然民事立法研究组、民法典起草小组在陶希晋、杨秀峰两个老先生的支持下进行了很多工作、拟了草案，但由于彭真的反对，《民法典》的起草就由此告一段落。参加这个会议的专家非常遗憾：花了一年多时间拟出的民法典四稿现在完全作废了。但我始终觉得并未作废，因为后面的《民法通则》很大程度上借鉴了民法典四稿里面的一些意见。第二个时期是1986-1998年，这段时间以《民法通则》为核心来开展多方面的立法工作，确立了民事立法的地位，开启了《民法通则》的时代。1986年4月12日《民法通则》通过，至今刚好30年。当年制定《民法通则》有一个很重要的前提：领导特别强调，虽然不搞《民法典》，但是一定要把法人写进《民法通则》，因为国有企业改革中很重要的一条就是把国有企业改成法人。80年代初发生过一个“火炮案件”，美国一个小姑娘被广东一家国有企业生产的花炮弄瞎了眼睛，后向中华人民共和国提出索赔，法院传票送到了外交部，外交部认为国有企业出事不能找它，拒绝出庭。但美国司法独立，有缺席审判，最后中国的船只、飞机这些国有财产在美国都可以被扣留。有人提出可以反措施，扣美国的，但美国大多数财产都是私人的，最后我们只能通过律师协商解决。所以领导特别提出要引以为鉴，必须让国有企业成为独立法人，不能再做国家的包袱。《民法通则》通过30年来有三大功劳：第一大功劳就是第一次明确了司法一元主义。司法一元主义是相对于司法二元主义而提的，司法二元主义在西方国家是民法和商法的争议，即民商合一还是民商分离的问题，但我们国家是经济法和民法的争议。80年代初，民法和经济法有一个大论战：民法到底管哪个领域？尤其是82年通过的《经济合同法》更是助长了经济法和民法的二元主义，因为合同法被放在了经济法里。我们学校当时的一个教授说：“合同法是民法的心脏，民法的心脏都被人给挖走了，那么我们怎么讲这个民法？”民事司法的核心就是契约精神，体现了平等、自由、协商、民主、宽容、诚信，而现在这些都被经济法带走了。当时在制定《民法通则》的同时，广州正准备召开经济法大纲的立法会议，后来彭真同志制止并明确说司法的领域里只有一个民法，不能再有其他，因此后来的经济法大纲会议得以取消。在这个情况下明确的司法一元主义对中国来说很重要，它解决了经济法和民法的冲突。第二大功劳就是第一次非常明确地提出了现代民法的基本原则。过去的第一次、第二次民事立法，我们提的都是“个人利益服从国家利益和集体利益”这一类原则，而没有“按劳付酬”等等这样一些平等原则。过去说到计划经济、国有财产神圣不可侵犯，“按劳付