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商法知识点及其学习要求
第一编 商法总论
提示:商法包括三大部分:总论、商主体法和商行为法。总论讲的是商法的概念、特征、原则等一般性问题。先总后分的做法是德国人的做法。总论有两个特点:套用德国法的理论、术语;套用民法总论的术语。
除了课本,应当看一些课外书,包括法条、案例和原理方面的著述。
第一章 商法概论
【学习要求:理解并记忆商法的概念、商法与资本的关系、商法的基本原则。
在本部分中,商法与资本的关系是商法任何考试论证的基础知识,必须掌握后适当记忆;商法的原则或其中分原则也是常见的论述题,主要是要掌握并记忆它是如何贯彻于公司法、证券法等分论内容之中的。
其它内容只需了解,往往只会有选择题等,也不是关键性的内容。】
商法是指调整商主体及商行为的法律规范的总和。商法与资本的关系。
商法的调整对象:商主体(主要是企业)及其商行为。
商法的体系与线索。
商事的发展:交易类型由商品到服务,发达国家服务业在GDP和提供的就业岗位中的比例为65%以上;标的多样化,物、证券等;商行为复杂化,环节多,专业性强;主体企业化,多为公司。
商行为整体化,一损俱损。
商法的特点. (一)营利性,促进营利、调整营利行为;(二)技术性,具有很强的专业性;(三)公法性,其中多有强制性规范;(四)国际性,跨国商事、国际商事日益增多.
商法与民法的关系:A,四种学说:民商合一,即民法典与商法典合一;民商分立,两个法典分立;以经济法取代商法,商法根本没有必要存在;有商无民,如美国就只有商法典,没有民法典。B,争议的意义:商法的独立性;商法规范在民法典中的地位;商法规范的边缘化;民法的稳定性与商法的发展性之间的关系;民法方法论在商法中的不当运用。C,检验标准:二者能否共一个总则。D,专业化和分工是必然趋势,合一是合不住。分工的限度:科斯定理。
商法的基本原则。A,基本原则的作用:指导作用、弥补法律漏洞。B,清华大学施天涛先生的观点:商事自治、效率、公平与安全。D,商法基本原则与民法基本原则的区别:1)近代民法的三大原则,它以理性人为基本假定;2) 现代民法原则,加入了诚实信用,善良风俗等内容,以增加民法的社会性;3)商法的原则始终围绕着资本运营。
商法的历史
著名的民法典
罗马最早的成文法是十二铜表法,527年,优士丁尼组织编成:《优士丁尼法典》《学说汇篡》《优士丁尼法学阶梯》《优士丁尼新律》,总称民法大全。
法学阶梯体例:一人法,二物法,三诉讼法。法国民法典取此例,一编为“人”,二财产及对所有权的各种限制,三取得财产的各种方法。
学说汇篡体例为总分式,称PANDECTAE。德民取此体例,一总则,二债权,三物权,四亲属,五继承。
注意到,这是德国民法典概念法学的来历。
著名的商法典
A,《法国商法典》与法国民法典一起制定,前者只有四个条款至今有用;
B,《德国商法典》:1)体系4编905条,一商人,二商事公司与隐名合伙,三商事行为,四海商。特点:总分式,坚持商人法即主观主义。2)是中国商法术语的来源,如商主体、商行为等;3)远不如其民法典;4)中国接受了其术语和民法典理论,但没有接受其民商分立的做法。
C,《日本商法典》的体例:一总则,二公司,三商行为,四海商。947条。几个突破:1 人股份有限公司, 全资子母公司制度,自己股份限制制度,发起责任加重,折衷的授权资本制。
D,《美国统一商法典》:1)内容10编418条,一总则,二买卖,三商业票据,四银行存款与收款,五信用证,六大宗转让,七仓单、提单与其他所有权凭证,八投资证券,九担保交易、帐户与动产票据的出售,十生效日期与废除令。2)UCC的优点:打破了大陆法系的概念法学,它没有无用的概念;紧贴交易生活,实用无比;以现代交易为调整对象,具有现代性;尊重商人的意思自治。3)UCC产生的背景:美国人特别是制定者的反传统精神;加强联邦权力;工业与金融资本的力量;霍姆斯的实用主义哲学。世界上最先进的商法典。
梅迪库斯认为:民商之间不可能有清晰的界线:商法没有自成一体的规则,只是些补充性规定;民商分立缺乏必要的、体系上的理由:民法的一般性并不是说每一规范都适用于商法,民商分立主要是历史的原因。
商法的体系。A,商法的体系:总则,主体与商行为;B,缺陷: 不全面;C,民法体系与商法的不同:二者的线索不同:一是权利,一是行为;二者的内容不同:一是权利,一是商主体与商行为。
中国商法的移植。影响因素: 人才因素;私法传统;现代性;实用性。
第二章 商主体与商行为
【本章只需要简单识记商行为及其特征,其它了解。】
1.传统民法理论中民事主体概念的本质(这是比较难的问题)
德国学者拉伦茨《德国民法通论》认为:私法价值体系的基础是“相互尊重关系”,这种关系是法律上的基础关系。人处于私法的中心地位。
梅夏英《民法上人格的二元性与民法典的
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