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案例分析的基本问题 周一 三四节 周二 三四节 案例分析的基本问题 司法考试 法律实务 专业鉴定 案例分析：给定的案情和提出的问题 案例1 A和B同时谋求一份和C的业务合作。C负责业务经纪，拥有决定是否和A、B合作的权力。A、B都没有给C留下可靠的印象，C也就拒绝了A、B。很快A就去找寻别的业务了，而B则不想善罢甘休。一天夜里，B在一个街角里等候C，当C路过的时候，B基于间接杀人的故意，用刺刀朝C的背部刺了一刀，致C的肾脏功能失灵（至少轻伤）。 因C在医院里行动不便，于是便委托下属同事M去消除A和B给他造成的后患，即杀害A和B。M随后找到A、B的住处，并使用暴力进入A、B的住所。M先看见A，于是朝A开了一枪，致其死亡。B见状逃走。 B在他的一位熟人D处寻求保护。D是B在毒品市场上认识的。作为对价，D希望B为他做点事情，也就是要B将D的竞争对手的汽车轮胎用他的刺刀刺破。很快，这些轮胎就平平如也了。行为人的行为由警方侦破，并由检方起诉。 问：在刑法上如何评价B和M？ 案情 回答问题要以案情作为基础。在理解和分析案情的时候，需要遵循几个原则： ①案情已经是确定的 ②案情是完整的 ③需按照生活的常理、贴近生活地来理解案情 提问 针对哪些行为人的举止？ 在什么意义上评价案情？ 问题导向？ 二、专业鉴定 1、预审查 2、司法审查的顺序 3、各个犯罪行为之间的审查顺序 4、采取怎样的审查方案 5、专业鉴定书中的具体判断方法 1、预审查 正式审查之前，要提前整理一下思路，思路要有： ①逻辑性； ②经济性； ③易于理解性 预审查 ①B夜间偷袭C，C没有死，可能涉及杀人的未遂 工作方案：B可能要按照《刑法典》第232条、第23条受到处罚。 ②同时，B夜间伏击C，C最终受到了身体伤害，由于肾脏功能受伤属于轻伤，可能涉及伤害罪。 工作方案：B也可能按照《刑法典》第234条（故意伤害罪）受罚。 预审查 ③ 本案B还有可能符合《刑法典》第275条故意毁坏财物罪的构成要件 工作方案： B这可能两次符合毁坏财物罪的构成要件？ 预审查 ④ M暴力侵入了A和B的住处。按照合乎生活常理的解释，应该认定为对住宅的门窗有损坏的行为，同时，还有可能构成非法侵入住宅罪 其行为可能符合《刑法典》第275条故意毁坏财物罪和第245条非法侵入住宅罪的构成要件 ⑤ M还有朝A开枪，导致其死亡的行为 这个行为可能符合《刑法典》第232条故意杀人罪的构成要件 ⑥ M用枪支打击他人的行为，在通常情况下是违反枪支管理规定的， 因此，可能符合《刑法典》第128条非法持有枪支罪的构成要件 预审查 ⑦ M对B也有枪击的意思，因此可能构成故意杀人未遂 可能符合《刑法典》第232条、第23条的规定。 ⑧ C的雇凶杀人行为，可能符合杀人罪的间接正犯？还是教唆杀人犯罪？ 如果C并没有意志支配，应该可能依照《刑法典》第232条、第29条的规定加以处罚。 问题？ 2、司法审查的顺序 ①时间先后顺序法 ②人员法 ③行为场景法 司法审查的顺序 选择三种方法中的某种方法来大致地排序，而另外两种方法，则作为辅助性的方法。 在用时间法排序的时候，要注意正犯和参与问题。 三个行为场景：①街角夜袭；②暴力入户；③刺破轮胎。 和时间法也吻合。 3、各个犯罪行为之间的审查顺序 ①通常先审查可能判刑更为严重的犯罪 ②通常先审查最有争议性/重要性的犯罪是否成立 ③要按照竞合理论来安排顺序： I、特别犯罪优于一般犯罪 II、在加重构成要件的场合，先审查基本的构成要件 III、在一罪（想象竞合）的场合，不要分开在不同的地方进行审查 4、采取怎样的审查方案 通常采取的是三阶层的司法审查方案： ①构成要件符合性： I、客观的构成要件符合性 II、主观的构成要件符合性 ②违法性 I、客观的正当化事由 II、主观的正当化事由 ③有责性 从专业鉴定书到判决书 5、专业鉴定书中的具体判断方法 经典的三段论： ①大前提（Obersatz）； ②小前提（Untersatz）； ③结论（Ergebnis）。 在专业鉴定中， ①大前提（“依照《刑法典》第xx条[1]，A可能要受到处罚”） ②小前提（“A符合了第xx条的所有前提条件”） ③结论（“A要依照《刑法典》第xx条受到处罚”） [1] 通常而言，在德国的专业鉴定中，都会加上注解“如果没有标明是哪部法律，则指的是《刑法典》”来避免不断地重复书写“《刑法典》”几个字的麻烦，而只需要引用第xx条即可。 构成要件符合性、违法性、有责性这样一个司法审查方案 ，属于大前提、小前提、还是结论的内容？ 大前提 ①大前提（“依照《刑法典》第xx条，A可能要受到处罚”） 包括两个部分： 一部分是要准确地引用法条 另一部分是要写明是在审查哪一位行为人的举止 小前提 ②小前提（“A符合了第x