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第二章 商标的构成 第一节 可视性 一、可视性的意义 五官 视、听、触、嗅 视为首 第八条　任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 根据可视性可将商标划分为形象商标和非形象商标。 气味商标 声音商标 TRIPS 协定第15 条第1 款同时指出： “各成员可要求标记须是视觉上可感知的， 以此作为注册的条件。”“视觉上可感知的”商标， 当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是， TRIPS 第15 条在规定这一要求时， 使用了“may (可以) ”而不是“shall (必须) ”。可见， 这一要求不是强制性的， 允许成员国选择。 二、平面商标 平面商标是一种的最基本的商标形态，包括文字、图形或文字和图形的组合。 文字商标，即由文字构成的商标。文字的范围很广，可以是中文，也可以是外文。中文包括汉字、汉语拼音和少数民族文字。除法律明确规定不得使用的文字外，企业可以自由选择文字作为商标，包括企业名称或其缩写、具有含义的字和词、不具有特定含义而杜撰的字和词等。 图形商标是指由图形构成的商标。这类商标不含任何文字。图形的取材范围非常广泛，包括万事万物以及拟想的事物。图形商标要求形象生动，便于记忆。图形商标的主要缺点是不便于称呼，因而单独使用图形商标者日渐减少。 字母商标，是指由字母构成的商标。这里的字母既可以是拉丁字母，也可以是其他文字的字母。字母商标简洁易记，但是缺乏表意性和表行性。我国《商标法》未明确规定对字母商标的保护，但是由于实践中存在一定数量的字母商标，因此，我国第二次修改《商标法》增加了对字母商标保护的规定。 数字商标，是指由表示数量的数字构成的商标。数字商标既简单又特别，易于记忆，但是缺乏表意性，因此实践中使用的也比较少。我国原《商标法》未明确规定对数字商标的保护，但实践中却存在一定数量的数字商标，因此我国第二次修改的《商标法》增加了对数字商标的保护内容。 三、立体商标 立体商标，是指由长、宽、高三种度量组成的商标。三维标志商标往往以商品的外形或商品的包装等特有形状作为商标，如将可口可乐饮料瓶的形状作为商标。由于三维标志商标是以特有的形状来表示，所以显著性强、便于识别。我国原《商标法》对三维标志商标不予保护，但是为了适应《TRIP协议》的要求，第二次修改《商标法》增加了对三维标志商标的保护内容。 四、颜色商标 颜色商标是指两种以上颜色排列、组合而成的商标，一般不包括单一颜色，普通的文字、图案加色彩所构成的商标也不属于颜色商标。颜色组合商标是指由几种不同的颜色按照一定的规则组合而成的商标，也是2001年修改后的《商标法》新增加的一类商标。 五、组合商标，即是由上述各种要素组合组成的商标。这种商标图文并茂，其设计一般以图形为主，文字为辅；既表形，又表意。在我国及国际上，组合商标的使用最为普遍。 第二节 显著性 一、显著性的含义 我国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。显著性是指商标识别和区分商品来源的能力，包括“识别性”和“区别性”两个方面。 识别性是就标志与对象之间的关系而言的，它要求标志应当是简洁的、可记忆的，应当与对象之间没有直接的关系。 区别性就是某一标志与其它标志之间的关系而言的，它要求一个标志能够区别于他标志，与他人适用于相同或类似商品上的商标不相同、不近似。 商标的显著性分为两种情况：固有的显著性与获得显著性。（1）固有的显著性，指特定标识所具有的区别相关商品或者服务的固有属性，即创设商标时选择用作商标的标识本身具备显著性。（2）获得显著性，使之标识通过使用所取得的显著性。也就是说，本来不能区分特定商品的标识取得了能够将特定商品或者服务区被开来的新的含义，即第二含义。 判断显著性的因素： （1）标志本身的整体认定 （2）标志的商品或服务 （3）商标的实际使用。 …… 我国商标法从正反两方面规定了商标的显著性。 二、固有显著性 （一）不得作为商标注册的标志 1、官方标志、徽记　　（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；　　　　 （二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外； 　　（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； （四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；　　 （五）同“红十字”、“红新月”的