法律论证的能和不能.PDF

华东政法大学学报 2017 年第 2 期 法律论证的能与不能 杨　贝* 目　次 一、法律论证，所谓者何？ 二、法律论证之不能 三、法律论证之能 四、结语 摘　要　法律论证的功能是诸多误解的集结地，根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误 读，正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后， 法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确； 法律论证使个案的论证获得可评价性，能影响但不能主导法律决定的形成；法律论证能增强法律体系 对社会的适应性，能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服。 关键词　法律论证　法律决定　法律方法　共识　说服 〔1 〕 自20 世纪 50 年代兴起以来，法律论证一度受到热捧成为显学， “法律论证”一词甚至成为法 学论文的重要修辞。但研究者们对法律论证的定义与功能等基本问题未予深究，基于认知偏差的热 情反而招致更多的误解与批评。法律论证渐渐变得虚无缥缈，它要么成为人们敬而远之的神山，要么 成为人们不屑一顾的海市蜃楼。二者共同的后果是，法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为 少数学者自娱自乐的自留地。〔2 〕 这对于本可大有作为的法律论证而言，不得不说是桩憾事。本文拟 通过分析法律论证的视域、功能，在澄清法律论证的问题意识、功能限度的同时，剖析上述遗憾的成因 并探索努力的方向。 *　 杨贝，对外经济贸易大学副教授。本文系教育部人文社会科学研究一般项目“修辞学视野中的判决理由”（项目号 13YJC820091）的阶段性研究成果。初稿曾提交对外经贸大学法学工作坊讨论，感谢多位师友的宝贵建议。本文有幸得到评审专家 细致而中肯的建议，对文章的深入研究大有启发，在此深致感谢。 〔1 〕　根据中国知网的数据，以法律论证为主题的学术论文于2003 年开始在核心期刊出现，自 2005 年起，核心期刊年平均发 表量为 10 篇左右，在堪称包罗万象的法理学研究中稳居一角。 〔2 〕　从中国知网提供的作者信息来看，法律论证的研究阵营集中在中国政法大学、山东大学、中山大学与中南财经政法大学 等屈指可数的几家院校。研究成员的相对固化至少说明这门学问缺乏相应的吸引力和扩张能力。 84 　杨　贝　法律论证的能与不能 一、法律论证，所谓者何？ （一）法律论证的定义 根据定义方法的不同，现有关于法律论证的定义大抵可以归为两类，一类采用传统的“种加属差” 定义法，一类则采用问题定位法，通过汇集法律论证的问题域来确定概念。前一类较为普遍，但定义 之间的差异也很明显；后一类虽然少见，但定义却相对接近。以下是几种较为典型的种加属差定义： 1.“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法 律学说和法律决定的正确性与正当性的活动。”〔3 〕 〔4 〕 2.“法律论证被认为是旨在解决纷争的批评性商谈的一部分。” 3.“法律论证，乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当，以及制作说理以使争讼两造信服 的方法。”〔5 〕 4.“论证是一种社会的理性的言词活动，在理性的裁判面前，通过提出一组主张就某个有争议 的观点进行证成（或反驳），旨在增强（或削弱）该观点之于听众或读者的可接受性。”〔6 〕 5.“论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和 论证方式构成。”〔7 〕