民法和商法二元格局的演变和形成.PDF

　　 民法与商法二元格局的演变与形成 施 鸿 鹏  内容提要：民法相对于商法的备位性问题应当重返两者在私法体系中的相对关系加 以理解。近代早期之前，商法经历了体系性缺位、商人法形成和国家化三个阶段， 而同时期的民法则稳定地以地方习惯法、罗马法与教会法为主要渊源。其中，罗马 法阶段的私法状态奠定了后世民法与商法二元格局的历史基础。中世纪以来，商人 法以其超越国家法的特质完全隔绝于民法之外，而在近代早期，民法的迟滞则使其 与商法的二元格局更为固化。现代意义上民法与商法的二元格局始于 １９世纪。近 代以来民法的进步使得商法的外在独立性有所削弱，就此欧洲私法领域形成了民商 关系的 “相对性理论”，并对１９世纪晚期的商事立法产生重要影响，但该理论的有 效性其实以时间、制度内容等方面的限制为前提。商法规范独立性的消亡将导致其 内在独立性失去意义。就狭义商法而言，其作为特别法在本质上是以特定主体为对 象加以建构的，企业经营组织作为主体性要素为狭义商法奠定了制度基础，商法规 制目的及商业事实基础上的商法原则确保了规范层面外在独立性的存续。从目的论 体系角度看，民法与商法负担着截然不同的建构目的，两者的二元格局在今日仍得 到维持。这种二元格局的认识具有体系意义与实践意义。 关键词：民商法　二元格局　企业经营组织　独立性 引　言 　　实证法的存在形态在很大程度上影响了人们对法律部门所持有的观念和相应法律部门 的教义学建构。譬如，在以德国为典型的传统大陆法系私法体系中，民法与商法的关系常 〔１〕 常以一般私法与特别私法来表达； 但在英国，普通法以 “救济”为核心而展开，私法体 浙江大学光华法学院博士研究生。 本文的写作得到梁上上、张谷、郑观、李剑、刘颖、韩宁等师友的指教，特致谢忱。感谢国家留学基金委的资助。 〔１〕 Ｖｇｌ．Ｗｏｌｆ／Ｎｅｕｎｅｒ，ＡＴｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，１１．Ａｕｆｌ．２０１２，§６Ｒｎ．６ｆｆ．；Ｏｅｔｋｅｒ，Ｈａｎｄｅｌｓｒｅｃｈｔ，７．Ａｕｆｌ．２０１５， §１Ｒｎ．１ｆｆ；Ｂｒｏｘ／Ｈｅｎｓｓｌｅｒ，Ｈａｎｄｅｌｓｒｅｃｈｔ，２２．Ａｕｆｌ．２０１６，Ｒｎ．１；Ｃａｎａｒｉｓ，Ｈａｎｄｅｌｓｒｅｃｈｔ，２３．Ａｕｆｌ．２０００，§１ｖｏｒ Ｒｎ．１． ·７５· 法学研究 ２０１７年第２期 〔２〕 系意义上的民商关系则并未受到重视。 前者无疑受到了民商分立立法体例的鼓舞，相比 之下，在民商合一的立法体例下探讨民商关系则有其自身的私法体系建构与法律适用等问 题意识。诚然，倘若民法与商法的关系能被化约为民法与商事特别法 （公司法、票据法、 海商法、保险法等）的关系，民、商区分的命题则相对比较清晰，但如果我们追问，在行 纪、运输、融资租赁等逻辑上以商主体的参与为适用前提的规范之外，商事主体从事对外 交易时是否应有特别法则，如商业保证是否仍需恪守一般法中保证契约之从属性规则，〔３〕 则生疑窦。倘若对此持肯定见解并在统一的民事立法中基本厘清商事规范的界限，则仍需 进一步追问，在商事特别规范与民事规范的法律适用关系上，是否单纯遵循特别法———一般 法的法则，于特别法阙如之时径诉一般法规范，抑或首先参酌商法自身的特征与法源进行 法律续造以补充商法规范的漏洞？上列法律适用问题根本上所涉及的均是，民法与商法是否 因各自思想基础的不同而形成二元格局，以及倘若实证法上的私法一元论尚不足以消弭实质 上的私法的二元格局，则该二元格局究竟如何存续的问题。 　　不过，征诸商法史籍即可看出，商法的内容与边界从未在历史上的某一个时点定型，〔４〕 因此，民法与商法的关系或者说本文所主张的二元格局的具体表现形式从来都不是一成不