从利益交换到利益平衡——中国双边投资条约缔约理念的发展.pdf

《东南学术)2014年第3期 从 “利益交换”到 “利益平衡 中国双边投资条约缔约理念的发展 刘京莲 摘要：随着中国对外投资步伐的加快，中国由资本输入国转变为兼具资本输出国的身份。利益交换 的缔 约理念不能适应中国身份出现混同的情形。利益平衡成为中国双边投资条约的缔约基础。所谓利益平衡即 以投资者私有财产权保护为核心，以东道国社会公共利益为边界，将投资者私有财产限制在东道 国公共利益 的范围之 内，最终达到投资者利益最大化和东道国核心利益的维护，实现两者的平衡保护。 关键词：双边投资条约；利益交换；利益平衡 中图分类号：Dg01 文献标识码：A 文章编号：1008—1569(2014)03—0150—07 双边投资条约是投资者母国与投资东道国签订的旨在保护投资者投资利益的国际投资保 护协定。利益交换构成早期中国双边投资条约的缔约基础。然而，随着中国由纯粹的资本输 入国转变为兼具资本输入国与资本输出国的双重身份，仍然坚持利益交换作为双边投资条约 的缔约基础将使中国陷入东道国与投资者利益难以兼顾的困境。因为，在利益交换的背景下， 投资者利益与东道国主权权利形成零和博弈。由此，利益平衡成为晚近中国双边投资条约的 缔约基础。本文拟就利益平衡取代利益交换展开讨论，并以中国签订的必威体育精装版一个双边投资条 约——2012年中国加拿大双边投资条约为例说明这一问题。 一 、 利益交换作为中国双边投资条约的缔结基础 改革开放以后，中国作为吸收外国资本最多的发展中国家，早期签订双边投资条约时，同 样秉承利益交换的缔约理念，期望引进外资的同时，保持管理外国投资的主权权力。正如陈安 教授所言：“20世纪50年代以来开始存在于当代发展中国家与发达国家之间的大量双边投资 协定——BITs，乃是百余年来南北矛盾的产物，前者是后者的历史延长和必然衍生。……南北 类 BIT的缔结是南北利益交换和互相妥协的过程，却未必是寻求 “普世价值”的过程。”① 基金项 目：浙江省社会科学规划项 目“中国双边投资条约转型研究”(项 目编号：12JCFXO6YB)。 作者简介：刘京莲，法学博士，浙江工商大学法学院讲师。 《东南学术)2014年第3期 (一)利益交换作为早期双边投资条约缔约基础的合理性 改革开放以后，中国成为资本净输入国，并逐渐成长为吸收外来投资最多的发展中国家。 为了吸引外资，中国同世界上 100多个国家签订了128个双边投资条约。中国作为资本输入 大国，在早期签订的双边投资条约中，坚持发展中国家的身份，以 “国家利益”为谈判的基础， 在双边投资条约的缔约过程中，强调本国的经济主权。这一时期的中国双边投资条约，无论是 程序条款还是实体条款，均注重维护东道国的主权权利，对投资者利益保护不够周延。例如在 程序条款上，对 ICSID仲裁庭管辖权或者持完全否定的态度，规定投资者与东道国的一切争端 均应寻求东道国当地救济或根本没有规定投资者与东道国争端解决机制；④或者持部分接受 的态度，即仅同意将涉及征收补偿额的争议提交 ICSID仲裁。④在实体条款上，这一时期的双 边投资条约条文较为简约，对投资者利益的规定较为简单。⑨ (二)利益交换作为晚近双边投资条约缔约基础的不足 “利益交换”是否仍然构成晚近双边投资条约的缔约基础值得商榷。因为，缔结条约过程 中，进行 “利益交换”的前提是准确的 “身份定位”。只有明晰了本国的身份、本国的 “国家利 益”之所在、对方国家身份和对方国家的 “国家利益”之所在，才能进行 “交换”或 “妥协”。如 果本国为单纯的资本输出国，保护本国海外投资者利益构成缔结双边投资条约的唯一 “国家 利益”；如果本国为单纯的资本输入国，在缔结双边投资条约时，“留权在手”，为东道国保留适 当的管理外国投资的权力构成唯一的 “国家利益”。 早期的南北之间的双边投资条约的缔约国对本国的身份定位均非常明确。这一时期的国 际资本主要在发达国家之间流动，部分由发达国家流向发展中国家。发达国家出于对彼此法 律制度的信任，一般不签订 旨在保护外国投资的双边投资条约。签订于发达国家与发展中国 家间的双边投资条约，发达国家的身份为资本输出国，发展中国家的身份为资本输入国。这是