讼师和律师中西司法传统的差异和其意义.doc

讼师与律师中西司法传统的差异及其意义——立足于中英两国12—13世纪的考察 陈景良：admin 发表于： 2008-08-30 08:35 ?点击：519 ????内容提要：在世界历史的进程中，12世纪对中英两国来说，都是一个重要的历史时期，因为正是在这个时期里，双方的司法传统皆有了较大的发展和突破，甚至在一定程度上提供了向现代司法转型的机遇。然而，英国的选择胜利了，而中国与与此机遇失之交臂，这是为什么？本文以阐释学的方法，选择了一个特殊的视觉，即从讼师与律师不同命运的角度对此作了回答，而由此引发的历史警醒直到如今也仍有历史的借鉴意义。 ????关键词：讼师 律师 司法传统 ????所谓司法传统，是指一个民族世代相传、具有特色的裁判纠纷的活动和因素，如司法的理念、运作机制、诉讼制度等。为了避免论题的空疏，本文特对此论题作一下限制：首先，本文所指的司法传统主要包括三个方面：司法的理念、运作的机制、诉讼制度；其次，西方是一个政治、地理、时代都极为广泛的概念，若不限制，难免使讨论的问题大而无当，故本文所研讨的范围以英国为限，由于英国的普通法基础是在法国人征服者诺曼底．威廉 1066年入侵英格兰以后形成的，故在历史的追溯中将会偶尔涉及法国的史料；最后，本文探讨的时间范围以12世纪为中心，但讼师与律师的历史命运不可能于此一世纪就见分晓，故于此研讨时，放宽历史的视野是不可避免的选择，但这种历史时间的拉长都将围绕一个中心进行，即中英两国官员对他们的态度及其他们在各自司法传统中的地位与角色。本文将从以下三个方面开展研讨。 ????一、 12世纪英国司法传统变革中律师群体的形成 ????著名哲学家维特根斯坦说：“发现起点是如此困难。或者毋宁说：从起点开始是困难的。” 律师与讼师，学界以往虽与此有所研讨，但对十二世纪前后的这段历史却一直语焉不详， 甚至在已有的成果中还存在着一定的误解。 故本文的研讨不得不从此开始。 ????考察历史，人们会发现一个有趣的历史现象，即在中国与英国的历史上，都曾出现过一个与司法传统具有重要意义的时代，这就是12世纪。英国著名的法律史学家梅特兰（Frederic william Maitland）先生说：“12世纪是一个法律的世纪。不仅如此，它是这样的一个法律世纪，正是在这个世纪里，西方法律传统得以形成。” 就英国而言，12至13世纪，是司法体制发生重大变革的历史时期，在这个时期里，伴随着王权的扩张，不仅司法体制的集权化和统一化开始出现，而且还产生了英国司法职业的群体化，其中律师又扮演着重要角色。 ????学界通常认为，12-13世纪英国法律制度的一个重大变化是司法审判人员的职业化以及由此导致的职业法官与职业律师的兴起。 然而，在英国的历史上，公元1066年具有重大的意义，因为正是在这一年，法国贵族诺曼底．威廉公爵征服了英格兰，统一了英国，从此敞开了王权扩张、司法统一、普通法（又称习惯法）产生的大门。在此之前，英国属盎格鲁、撒克逊时代，通行在这块土地上的司法是个多元管辖的体制，主要的法院有 ：(1)领主法院（Manorial Court），（2）郡法院（County Court），（3）郡区法院（Hundred Court），（4）教会法院（Ecclesiastical Court），（5）商事法院（Court Merchant）。由于历史的复杂性，这些多元的司法体制并没有因威廉的政府而马上消失。其实，在12世纪中叶以前，即亨利二世（Henry II 公元1154—1189年）司法改革之前，英国还只是一个名义上政治统一的国家，尽管此时期的王权扩张已悄悄进行，但真正的全国司法统一化和法律体系统一化并未完成，司法体制与法律体系的多元化直至12世纪初仍清晰可见， “普通法”这一词仍然未在世俗法院的法学家那里普遍适用。 ????12世纪中叶以后，亨利二世登上了历史舞台。他不仅开启了英国普通法的历史车轮，而且还对英国的司法体制进行了“向前跃进”的改革， 其中最为重要者：一是巡回审判制度的建立，二是陪审团的创建。这两项制度都与司法人员的专业化密切相关，故也就与我们研讨的律师制度密闭可分。换句话说，巡回审判制度为专业法庭的建立提供了基础，而陪审制的实行，则是英国司法传统由落后、野蛮、分散走向先进、文明、统一的标志。之所以如此说，理由有四：其一，司法人员的专业化是在审判机构的专职化基础上产生的，而审判机构的专职化则与巡回审判制度密切相关。举例而言，英国最早的专职司法机构——普通巡回法庭、清审监狱巡回法庭都是巡回制度的产物。 其二，伴随着王权扩张、司法体制统一而分别产生的英国中央三大专职司法机构，即普通民事法庭（Comm Pleas,1178年建立）、王室法庭（King’s Bench,1268）、财务法院(Court of Exc