从清末修律看董康思想转变.doc

从清末修律看董康思想转变 　　摘 要 董康作为近代中国法律史上具有典范意义的人物，长久以来却因种种原因被众多法史研究者有意无意的忽视。然而，董康是每一个研究清末法制史的学者都不能回避的人，研究董康的生平是了解近代中国法律改革的一把钥匙。本文认为通过对“董康问题”这样一个近代史上颇令人费解的一个难题的探索，也许可以为当今的改革打开提供颇有裨益的一些帮助 关键词 清末修律 董康问题 法律改革 时代冲突 中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.280 一、董康之生平与董康问题 董康是清末民初最负盛名的法学家之一，也是中国近代法律史上最具争议的人物之一。提及清末修律，提及礼法之争，以一己之力在当时搅动改革风云的董康是研究者无法回避的一个人物。董康，字授经，号涌芬室主人，同治六年出生于江苏武进，光绪十五年乙丑科进士，以主事签分刑部，历任刑部主事、郎中。1900年义和团运动时，董康不顾个人安危，坚持办公，后因此擢刑部提牢厅主事，总办秋审、兼陕西司主稿。总的来说，在董康年轻之时可谓顺风顺水，仕途平坦，并且其勤于助学研究，一边研读律法一边学习治事。光绪二十八年至宣统三年，是今人称之为“清末修律”的时期。在改革的大旗下，董康进入了沈家本主持的修订法律馆，在改造旧律、提议刑制改革等方面发挥了重大作用。董氏还直接参与了刑法、民法、诉讼法、监狱法等基本法律的起草、修订等工作，对修律工作的推进功不可没。当然，董康一生中最重要的活动之一就是于晚清礼法之争中作为法理派的代表，至资政院议场与礼教派支持者辩论，在“未定无夫奸罪”一项上，双方各执一词，僵持不下，董康毫不退让，几于舌敝唇焦，辛苦异常。 在董康等人的不懈努力下，最终法理派在该问题上获得胜利。后来革命爆发，清朝灭亡，董康也未意志消沉，而是积极参与民国法制建设，先后任北洋政府中央高等文官惩戒委员会委员长、全国选举资格审查会会长、法律编查会副会长兼署大理院院长、法制编纂馆馆长、司法总长、财政总长、地方捕获审查厅厅长、法官训练所所长、广东高等法院院长等司法要职。即使公务繁忙，他也先后担任了东吴大学、北京大学的教授，提携子弟、诲人不倦。可以说，直到此时董康都无愧于传统文人与近代文人结合之典范，他既有传统文人勤奋谦逊、心怀国家的特点，也有思想进步、敢于学习国外先进经验的验光。不过，董康在晚年法律主张却发生了彻底的变化，19922年后董康开始积极主张法律应当回归传统，甚至认为旧律之中才有其毕生追求的独立精神。这也成了近代法律人中最为著名的立场转变。而且令人遗憾的是，抗战爆发后，受日本占领军之邀，董康出任华北伪政权的官职，抗战胜利后也因华北伪政权任职经历被捕，一生骂名自此而起，于是，董康逐渐消失在了中国近代法律史研究者的视野里 之所以说董康在清末法律人中具有典范意义，是因为董康的心路历程前后反差极大，董康前期支持在新律中引入西方法理的思想，后期转而支持原来所反对的礼教，一个成熟法律人的身上为何会出现这样吊诡的转变，实在匪夷所思，而且这样的转变并不是个案，事实上清末法律人这个群体所共同具有的就是于风雨飘摇的时局中所造就极其复杂的内心世界。“董康难题”能够成为众多学者共同关注的问题，就是因为解答了董康的问题，等于回答了那一个时代法律人内心的不安、迷茫与困惑。关于个中原因，历来有学者探究并给出自己的答案，但是，在具体的关于董康个人思想发生转变原因之外，同样应该受到关注的是董康所处之时代为什么会造成职业法律人这样的转变。因为“历史”并不仅仅是探索尘封于过去的谜题，而是以探索为手段，为当今人们提供值得参考的资料。现今我国正处于新一轮司法改革的关键时期，通过对董康及当时社会背景的剖析，也许可以为处在十字路口的改革者们带来一些新的思路 二、董康立场转变之原因 事实上，陈新宇先生指出，董康思想的转变，并非政治时局下身不由己的敷衍，而是当年真实的心态。 根据董康本人的回忆，在1992年出国考察英美法制后，他被英美法注重程序、以司法理性为中心、提倡当事人自救的特点所打动，从而发出了“中国司法采取欧陆制度，实属错着，以中国之情势，当采取英国制度也”的感叹。这就为他反思法理派的主张埋下了伏笔。这当为原因之一 不能被忽视的是，董康与章宗祥、汪荣宝、曹汝霖等有留学背景的新派法律人是有本质区别的。他最初接触的就是传统法律的话语体系，从律学的学习到司法实践，董康的知识框架都是在刑部工作时得以形成的，并且也是凭借传统吕律学的知识活跃于晚清的法律舞台上，而不是像章宗祥等人是有了留学日本的经历后才进入到政治体制内。其实在卸任民国政府任职之前，董康就已经对传统法有不少肯定。民国三年（1914年），他曾建议暂时回复秋审制度；民国四年（1915年