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国际私法中法律规避问题探究 　　摘 要 在涉外民商事案件中，常有法律规避的现象发生，这种行为使各国的法律尊严受到冲击。而随着《中华人民共和国涉外民事法律适用法》和相应司法解释的颁布，这些冲突规范中越来越灵活的连接点也使得当事人规避法律的可能性大大增加了。因此，本文认为有必要围绕法律规避制度中的一些争议点结合我国立法现状展开细致的讨论，并就当前司法实践中产生的问题进行分析以期厘清法律规避制度与公共秩序保留及直接适用的法之间的关系 关键词 法律规避 冲突规范 公共秩序保留原则 作者简介：华丹菁，华东政法大学2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法 中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.005 一、法律规避概念明晰 在正式探讨法律规避制度之前，首先应该明晰该制度的概念。对于何谓“法律规避”，目前学者的界定可以归纳为以下两类：一部分学者持“制造连接点说”，他们的主要观点为：“国际私法中的法律规避（evasion of law），是指涉外民商事法律关系的当事人刻意通过适用某一冲突规范，制造相关的连接点，以期规避本应适用的准据法，并由此使得可以适用利于自身利益的相关准据法的一种逃法行为”； 而另一部分的学者则持“改变具体事实说”，他们认为，“法律规避是指涉外民事关系的当事人刻意地变更能够构成冲突规范连接点的事实因素，以期避开本应适用的准据法或强制性法律规范，并由此使得可以适用对其自身有利的法律的行为” 从上述两种说法的措辞来看，两种观点的争议主要围绕以下两点：1.当事人制造或改变的是“连接点”还是“构成连接点的事实因素”；2.是“制造”还是“改变”连接点 对于第一个争议点，笔者以为：连接点作为冲突规范必不可少的部分，它的确定权限在于国家司法机关，只有立法者明确将某一与案件事实的发生有一定联系的因素规定到法律当中去时，某个相关联的事实因素才有可能被上升为相应的连接点。由此，当事人改变的只能是与法律行为或法律事实的产生有关的构成连接点的因素，而非连接点本身。关于第二个争议点，笔者认为：从定义看，当事人主要是通过排除“本应适用的法律”来达到利己目的的，也即是说对于所要解决的法律事实，已经有明确的冲突规范，即已经存在了一个确定的连接点了。此时，当事人只能是去“改变”这个存在的连接点的相关因素，而不可能再凭空“创造”一个 综上，笔者支持第二种观点，认为当事人在利用冲突规范的过程中，连接点已经存在，无法创制，当事人只能运用连接点改变具体事实来达到规避本应适用的准据法的最终目的 二、法律规避的有关构成要件 法律规避行为的构成要件，简单来说，就是评价某一行为是否能够构成法律规避的具体标准或是构成法律规避的必要条件。对于这个标准，学界主要有三要件说、四要件说和六要件说 其中，得到普遍承认的为四要件说，它主张法律规避所必须具备的要件有： 一是从行为人主观角度来看，行为人必须有逃避某种于己不利的法律规范的动机；二是从其要规避的对象来看，被行为人规避的法律应当是根据相应的冲突规范本该适用的强制性或禁止性规范，其中不涵盖任意性法律法规；三是从当事人行为方式来看，主要是通过刻意改变连接点构成因素的手段来达到规避法律的最终目；四是从客观产生的结果来看，改?连接点的行为应当已经完成，一旦能够按照行为人的期望行事，其特意选择的、有利的法律规范将会被适用 对比“四要件说”，“三要件说”则省去了上述第四个要件，即不强调客观结果，不要求行为达到既遂。而“六要件说”则是对上述各要素进行了整合，实际上只增加了“受述国必须是其法律被规避的国家”这一条件，即该制度仅适用于规避法院地法 在所有的学说中，学界对于上诉法律规避的主观要件的观点还是相对一致的，即行为人在主观上必须具备规避法律的意图。这一主观要素，被学者看作“法律规避的特有因素”，认为这一要素是用以区分一个改变连接点的行为是否构成法律规避的首要要素 对于是否要将行为既遂作为法律规避的构成要件的一部分，笔者并不能十分确定。既然探讨法律规避的构成要件的目的主要是为了区分法律规避和其他合法行为，那么法律规避的相关构成要件应该是对该行为的共同实质性特征作出归纳后的一种概括性的提炼，因此将既遂作为条件之一不免显得累赘和多余，在实践中也没有判断的必要性 综上，笔者更倾向于三要件说，窃以为想要最终判断法律规避行为，首要的是明确律规避的主客观要件，再结合案件的实际情况加以分析和确定。但是是否需要该行为的完全实行即达到既遂的状态并不是法律规避真正的判断要件 三、法律规避行为的效力 法律规避行为的效力，就是指法律规避的后果，也该规避行为是否产生效力的问题。具体来说，各国实践对规避