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基干社会实证方法法律移植初探 　　摘 要 法律移植既是法学理论研究的基础课题，又是世界各国法治建设过程中的重大实践问题，移植国外法律与否事关一个国家法治建设的进程。法律移植应当慎重，对是否进行法律移植或移植什么法律的标准可借鉴社会实证研究方法加以判断，以此作为移植成功的保障，因此将社会实证的研究方法引入法律移植是必要的，这将最终促进中国的法治建设进程 关键词 法律移植 社会实证 法治建设 作者简介：马莉，嘉兴南洋职业技术学院商务贸易分院讲师，法学硕士，研究方向：法学理论、经济法理论 中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.007 谈及中外司法制度比较这一课题不可避免会探讨到国外一些具体的法律制度，诸如：辨诉交易、沉默权、人身保护令以及非法证据排除等等，讨论这些制度的意义在于判断我国是否应该移植该制度，学者们的意见鲜明地分为两派，在思索的过程中我也常感到困惑，最终在学习马克思主义法理学和社会学理论与方法时找到了答案。法律移植是学术界热衷于探讨的一个问题，如何总结世界各国的立法经验，探索有关利用、借鉴、引进或移植外国法律制度的成功经验和失败教训，找出其中的规律，这是法学领域一个富有现实价值的学术问题。法律移植是法理学研究的基本课题之一，也是其他部门法学必然会涉及和探讨的问题。比如，在我国当前进行的法治建设中，哪些制度和方法可以从西方国家的现成法律体系中引进、吸收、借鉴和为我所用，都无一例外地触及到法律移植这个法学理论问题。在这里再次提出这个问题并非是简单的对前面研究的一种回顾，本文提出的主要观点是将社会实证的研究方法引入法律移植??中，法学并不是一门独立的社会科学，因而不能够自给自足。在法学研究中，至少要借鉴一门其他的社会科学的研究方法，其中社会学的研究方法比较成熟，可以作为法学研究的一个支点 一、法律移植概述 法律移植是将植物学和医学的“移植”加“法律”组合而成，国内外法学界的学着们对法律移植这一概念的界定是千差万别的。具有代表性的观点：“法律移植，是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，显然这种观点最大的缺陷在于并未解释“移植”，不能算做一个完整的定义。德国法学家莱茵斯坦这样解释：“法律移植，是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地实施的现象。”比较法学家埃尔曼的理解则是：“法律移植是将某些制度和规范从一种文化移至另一种文化”。笔者认为法律移植的要素至少有四个：鉴别、吸收、引进和实施；故可将定义归纳为：一个国家或地区鉴别、吸收其他国家或地区的法律制度，将之引入本国或地区的法律体系之中使之成为有机的组成部分，并得到贯彻实施 大陆法系也称“罗马法系”，在文艺复兴时期主动移植罗马法的法律意识和制度，19世纪初德意志西部和南部的一些地区相继采用了法国法的制度模式，法国法对欧洲大陆的诸多国家产生了不可否认的影响，同为大陆法系代表的日本也有着三次（即大化革新阶段、明治维新阶段和二战后迅速崛起阶段）成功的法律移植经验，本国学者对其民法成功法律移植的历史经验，做了这样的总结：“日本民法具备法国法的体质，穿着德国民法典的衣裳”可以看出其混合继受的性质。日本古代刑法条例亦便移植传承中国的《唐律》 二、法律移植的必要性 前一部分对法律移植的概念、历史以及国外实践做了简要介绍，我国法治建设究竟是否该移植国外法律，学者们看法则不同，主要观点可被分为可移植论与不可移植论两派。目前我国法学界绝大多数学着是持“法律可移植论”，并且认为法律移植时应当慎重和严谨，而持“法律不可移植论”甚至认为“法律不可移植性规律”的只占极少数 笔者赞同可移植论的观点，理由主要涵盖以下五方面：第一，我国近代法制化的历史经验来分析，以从清末法制现代化的国际因素已从主要作为一种外在压力转为一种内在动力推动中国由传统社会向现代化法治社会转变。第二，法律虽为地方性学科，但任何一个国家都是世界法制现代化进程中的有机组成部分，当下中国的法治建设亦不例外。第三，大陆法系国家成功的法律移植经验，可以作为同样以“成文法”为主要渊源的我国借鉴学习。第四，吸收、借鉴的过程本身就会结合一定的本土条件，文化价值观念的“嵌入”。第五，全球经济在关税、贸易和市场等方面一体化决定了国内立法的涉外性因素 三、法律移植中社会实证研究方法的运用 在对法律移植予以综述的基础上，法律可否移植的问题也早已在实践中得以解决，因此重要的是更多地思考移植什么法律？如何移植？在法学理论研究和立法实践中，曾提出诸多法律移植的标准，笔者认为可将社会实证研究方法用于判断是否进行法律移植的标准 著名的实证主义创始人法国哲学家孔德提出：除了能够观察到的以事实为依