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商标显著性传统理论评析 　　关键词： 显著性/固有/获得/实际/潜在 　　内容提要： 商标显著性是商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”。本文试对显著性传统理论进行初步评析。 　　显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。本文试对传统理论进行简要梳理，并作初步评析。 　　一、显著性的法律性质 　　具备显著性是企业取得商标权的前提条件，对于采取注册取得立法模式的国家，只有符合显著性要求的标志才可以注册为商标，而在偏重使用取得模式的地区，也惟有具备显著性的商标，其在先使用者才享有专用权。结合商标实务和司法实践，各国学说判例针对商标显著性提出了包括“外观构成说”、“自他商品识别力说”、“构成要件说”和“商标注册要件说”在内的各种观点。具体内容如下：“特别显著性应为商标构成之要件，亦即商标图样之自体应特别显著，属于外观构成说。”“而其应特别显著，旨在与他人商品相识别，可谓为自他商品识别力说。”“如就其地位而言，乃商标构成之要件，则应称为构成要件说。”“商标图样须具备显著性始得申请商标注册，则应称为商标注册要件说。”英、美、法、德乃至我国台湾省之“判例”均为同样之解释。 　　不难看出，以上各种学说的实质内容大同小异，无非从商标标志本身、标志与其他标志以及商标标志与其标示对象，即商品或服务之间的关系对显著性的内涵加以阐释。不仅如此，显著性要求主要针对其中的两种“关系”，对商标标志本身的要求却很低，各国商标法只是将违背公序良俗的标志和代表国家或国际组织的标志以及具有宗教意义的标志等排除在商标保护之外，事实上，如今的商标标志已经涵盖了任何可以携带意义的物理现象、而不再仅仅局限于一般的词汇或图形。 　　我国商标法也采取同样的做法，具体体现在其中第8条和第9条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 　　法律之所以要求商标必须具备显著性，是出于多方面的考虑：其一，对于某个商标的首次使用者而言，如果其他人使用的商标与该商标过于接近，则首次使用者可以后使用者的商标不具备显著性为由提出异议；其二则在于反对独占市场上的普通词汇或者描述性词语，类似于禁止授予总括式商标权的政策。事实上，也只有维护商标的显著性，商标才成其为商标，因为“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述。 　　二、显著性与创造性、独处性比较 　　美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。”仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分准确。尽管如此，在专利授权条件中，真正有资格与商标显著性相提并论的并非新颖性而是创造性。新颖性只是要求专利技术是现有技术中所没有的，创造性则更进一步，要求其并非显而易见。例如，《欧洲专利公约》就规定：“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明。”版权法中的“独创性”则是指，作品系由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制。按照美国法院的解释，独立完成是指“作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西，这就是独立完成。”也就是说，作品必须具备最低限度的创造性。尽管由于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而言，世界各国则基本保持一致。 　　创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而正如上文所述，显著性对商标标志并无实质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次对“特别显著”即显著性进行解释，对于我们正确理解显著性或许不无借鉴意义：“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可与他人商品之商标有所不同者而言。”“特别云者，系指商标本身具有特别性而言；显著云者，系指得以与他人之商品辨别者而言。”“所谓‘特别’系指商标本身具有与众不同之特别性，能引起一般消费者之注意而言；所谓‘显著’，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足资借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者而言。”以上各种解释只是要求商标“具有特殊性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注意”，实际上没有设置任何门槛。当然，在实践中，简洁醒目、便于记忆有利于提高商标的显著性，这些特性有助于对该品牌感到满意的顾客重复购买。尽管如此，平淡