民法中的强制性规范〔2〕.docVIP

　　民法中的强制性规范（一） 　　关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨 　　内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。 　　　3．行政法规的四种类型 　　民法与行政法之间“模糊区”的上述五类问题，一般都是通过制定行政法规的方式调整。尽管都是行政法规，尽管都是“公、私兼顾”，但由于其调整对象的问题属性和“模糊”程度不同，导致行政法规的性质也不一样，形成了四种性质的行政法规类型：纯粹的行政法规、作为民事特别法的行政法规、作为行政特别法的行政法规和公私混合的行政法规。在上列五种类型的问题中，问题（1）虽然本是私人之间的利益纷争，但由于其触及了私法自治的公法（管制）底线，跨入了公法调整的领域，因而其问题的属性也由“私”的问题转化为“公”的问题，对其进行调整的行政法规性质上属于纯粹的行政法规（如我国的《治安管理处罚法》）。与之相对，问题（2）虽然本是“公”的问题，但由于政府（国家）并非以公权力主体的身份而是以私权主体的身份出现，进入到了私法调整的“势力范围”，因此，其问题属性也由“公”的问题转化为“私”的问题，因而对其进行调整的行政法规性质上属于民事特别法（如我国的《国债托管管理暂行办法》）。问题（3）是“私”的问题，又主要由民法来调整，行政法规范只起辅助作用，所以调整这类问题的行政法规属于民事特别法（如我国的《公司登记管理条例》），应无疑问。与之相对，对问题（4）进行调整的行政法规属于行政特别法（如我国的《政府采购法》），亦无可厚非，无须多议。问题（5）的问题属性是“公”、“私”合一，“公”、“私”难分，调整的方法也是民法和行政法“齐头并进”、 “双管齐下”，因此可将对其调整的行政法规归入到公私混合的行政法规（如我国的《产品质量法》、《消费者权益保护法》等）。当然上述四种类型的划分不是绝对的，即使是单纯的行政法规，也不免有为数极少的民事规范。 　　4．前置于民法的行政法规范 　　将行政法规划分为上述四种类型的普遍意义在于两个方面：对于立法者，通过对公、私法“模糊区”中的五种类型的问题属性的认识和判断，分别将它们归入到四种不同类型的行政法规中予以规整，方可妥当安排私法规范与公法规范在各种不同类型的行政法规中的比例，协调“自治”与“管制”的各自界限和目标，最终完成公法与私法的“接轨”任务。对于裁判者而言，一方面，只有在分清四种不同类型的行政法规的基础上，才有可能更为准确地把握“自治”在不同领域中的底线以及“管制”在不同领域所追求的目标，至少在“立法精神”层面，可以为法官作出妥当的裁判提供指导。另一方面，分清不同类型的行政法规，将有助于法官厘清特别法与普通法的关系，为其找法提供更清晰的线索。但对于本文而言，其意义在于两个方面：一是为准确限定前置于民法的行政法规范究竟是何种类型的行政法规；二是为下文即将论述的“外接型强制性规范”奠定基础。 　　通过上文的分析可知，作为前置于民法的行政法规范，只能是第一种类型的行政法规范，即确定私法自治的公法（管制）底线的规范。其他类型的行政法规中的强制性规范，则属于下文将要论及的“外接型强制性规范”。 　　通过对民法和行政法规范的观察，可以发现，行政法是以法律行为为主线，分别从行为的主体、行为的客体（标的）和行为本身的性质三个方面，为私法自治设置底线的。换言之，前置于民法的行政法规范包括三种类型：一是限制法律行为主体的强制性规范，二是限制法律行为客体（标的）的强制性规范，三是基于法律行为的特定性质来对其设定限制的强制性规范。这三种类型的强制性规范可以从我国行政许可法第12条关于行政许可事项的范围的规定中看得很清楚。该条规定： 　　下列事项可以设定行政许可： 　　（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； 　　（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； 　　（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； 　　（四）直接关系公共安全