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行为理论的演变及行为的概念 问题的提出 1. 不作为是否是行为 (刑法理论王冠上的宝石） 2.我国刑法中的行为层次理论 精神病人的行为是否是行为？意外事件是否是行为？ 3. 帮助犯仅仅从事望风行为，为何要对整体行为承担责任？ 刑法中的行为概述 “无行为则无犯罪”（任何人不因思想受处罚） 康德（Kant）严格区分了法律与道德：“法律关注行为的外部，道德关注人的内心。” 贝卡利亚指出“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。 公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。” 大陆法系行为理论 大陆法系行为理论研究的行为，是在构成要件符合性判断之前的行为，是作为犯罪成立前提的行为，这是在理论上必须明确的前提。 只有在对行为进行构成要件的符合性、违法性以及有责性的判断之后，才能确定该行为是否为犯罪行为。 大陆法系四大行为理论 基于不同的立场对行为进行分别定性，才衍生出大陆法系具有代表性的四大行为理论： 因果行为论 社会行为论 目的行为论 人格行为论 一、因果行为论 因果行为论，又可以称为自然行为论，是19世纪刑法学的主流。 李斯特：“所谓行为是对外界的有意的举动，是有意的举动使外界变更。” 因果行为论主张行为是基于意思的身体动静。 用因果关系来解释行为的理论，最突出的是身体动作说和有意行为说。 1.身体动作说 行为理解为纯肉体的外部动作，这种外部动作包括身体的“动”与身体的“静”。 至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为要解决的问题，而是责任要解决的问题。 身体动作说评析： 身体动作说并不是圆满的行为理论： （1）依照身体动作说的观点，身体反射动作、人在睡眠中的举动、幼童的动作等等都是行为，但将其纳入刑法评价的范畴，显然没有意义； （2）行为应当是主观与客观有机结合的紧密整体，将行为理解为纯肉体的外部动作而排除主观方面是不符合行为本身的特点。 2.有意行为说 是德国、日本19世纪以来的的多数说。 有意行为说认为，行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。 意识是身体动作的原因，而身体动作又是引起外界结果的原因。意识、身体动作、结果这一因果系列的必然发展过程，就是行为。 有意行为说认为行为应当有两个要素： 一是有意性或意识性； 二是有体性或有形性。 有意行为说仍然受到了批判（三点）： （1）如何准确定性“行为的有意性”是个难题； （2）有意性虽然是行为的特征，但意识的内容是责任方面的问题，这样就使意识与意识的内容相分离，使行为概念中的意识成了毫无内容的概念； （3）有意行为说还碰到了“不作为”这一难题。按照有意行为说的观点，行为应当具有有意性和有体性的特点，解释作为自然没有问题，但对于不作为而言，不作为缺乏有体性的特征，很难将其解释为物理上能够感知的身体动静。 二、目的行为论 目的行为论认为，行为是受目的支配的身体运动。此说由德国刑法学者提倡，“二战” 后受到德国、日本刑法学者的支持。 此说的代表者威尔兹尔（Welzel）认为，刑法学上的行为是“受目的确立的意思所支配的实在意义的统一体”。 目的行为论的合理之处在于将“目的性”作为构成行为的核心要素。 人的行为是实现一定目的的一种活动，而不是单纯的因果事物现象。 目的行为论同样存在难以解决的难题： 首先，目的行为论无法解释过失行为。 如何理解过失行为具有“目的性”？大多数目的行为论者认为过失行为也具有“目的性”，也是行为。Welzel就认为，故意行为是指向构成要件性结果的目的行为，过失行为则具有指向构成要件性结果以外的“目的性”。然而这种解释本身就存在问题。 过失行为最主要的特征就是结果的发生与行为人的意志相违背。如果认为过失行为具有“目的性”的话，与故意行为就难以区分。 第二，目的行为论对于不作为犯罪的行为性问题的解释也不尽如人意。 不作为犯罪是行为人没有履行某种刑法上要求的义务因而构成犯罪，恰恰缺乏目的行为论所要求的行为应当具有的现实的“目的性”。 三、社会行为论 由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，有学者提出社会行为论的理论。 社会行为论是由德国学者施密特（E?Schmidt）所首倡，得到恩利西(English)、麦耶(Mayer)等刑法学者的赞同而确立。 社会行为论是20世纪的通说。 社会行为论认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。 施密特:“所谓行为是指向社会性外界的有意的活动，严密地说：由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。” 社会行为论立意较为全面，着重于行为的社会价值，以社会评