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第三编 外国商法 第一节 商法概述 一、各国商法的立法模式 一是商行为立法体系 二是商人立法体系 三是折中主义立法体系 四是民商合一立法体系 二、商主体 （一）商主体的概念及构成 商事主体或商主体在传统商法中又被称为商人，是指依商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。 ⑴业务经营采取企业活动的形式。 《法国商法典》第1条：实施商行为并以此作为其经常营业的人是商人。 《德国商法典》第2条：商人是以法律明文规定的某种经营活动为业的人。 《日本商法典》：本法所称商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者。凡从事固有商行为者，或作为营利性营业而从事商事行为者，或以商人营利性营业方式经营矿业者，均属于商人。 ⑵必须以自己的名义从事商行为。 （二）商主体的分类 1、大商人与小商人 大商人：法定商人、注册商人、任意商人 2、商个人、商法人与商合伙 商个人，是指按照法定程序取得了特定的商事能力的自然人。 商合伙，是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。 各国对商合伙立法的不同： 一是合伙人的资格要求不同 二是对合伙债务的承担方式不同 商法人，是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。 3、商事辅助人：是指辅助商事主体从事经营的人。 在德国，商事辅助人可以分为独立辅助人与非独立辅助人 代理商、居间商、行纪商 三、商行为 （一）商行为的概念 商行为法：任何主体以营利为目的的行为或活动。 商人法：凡是商人为了经营自己的商事营业所作出的一切行为都是商行为。 折衷主义立法：既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营利性活动即主观商行为。 《瑞士债务法》第934条规定：凡从事营利性买卖或工厂的营业行为为商行为。依商人方式从事其他营业而为商事登记者，也视为商行为。 （二）商行为的分类 ⑴绝对商行为与相对商行为 绝对商行为，又称客观商行为，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。 相对商行为，又称主观商行为、营业商行为。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。 ⑵基本商行为与辅助商行为 基本商行为，是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。 辅助商行为，是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。 ⑶纯粹商行为与推定商行为 纯粹商行为是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。 推定商行为是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。 法国商法典列举的商行为：⑴客观商行为；⑵必须具备主体与行为双重要求的行为；⑶主观商行为 德国商法典第2条规定，一般意义上的商行为是指具有营利性营业性质的经营活动。分为双方商行为与单方商行为 四、商业登记 商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的法律行为的总称。 现代意义上的商事登记制度始于1861年的《德国商法典》。 ⑴强制登记主义与任意登记主义 ⑵准则主义与特许主义 登记机关：第一，地方法院。第二，行政机关。第三，区分不同情况，分别以地方法院和行政机关为登记主管机关。 商业登记的程序应包括四个阶段：⑴申请。⑵审查，存在三种立法例：①形式审查主义。②实质审查主义。③折衷审查主义。⑶核准。⑷公告。 商业登记的效力：一是对商事主体的效力；二是对第三人的效力。 五、商业名称 所谓商业名称，也称为商号、字号，是指商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号。 商业名称选定的立法体例： ⑴真实主义：即商号必须与经营者的姓名吻合，禁止附加容易引人误解的内容。 《德国商法典》第18条规定：“个体商人必须以姓名为商业名称，禁止附加使人误解其营业种类或范围以及其营业主人的文字。” ⑵自由主义：商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。 所谓商业名称权，又称商号权，是商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。 商业名称权是通过商业登记而取得的法定权利。 商业名称权具有可转让性。 一是不可单独转让。 《德国商法典》第23条规定，商业名称除非随该营业一起转让外，不得单独转让. 二是允许单独转让。 《瑞士债务法》第953条规定：受让人必须为被转让企业重新选定名称。但如经转让人同意，受让人可以保留原商事名称，但须增加表明他是原企业的受让人的字样。 六、商业账簿