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独立监事制度的独立价值分析 张杰　　一、制度的引入 　　如果审视一下必威体育精装版修订以后的德国《公司治理示范法典》，则不难发现它已经逐渐在整个德国企业治理文化中占有一席之地。 作为一部对公司经营行为的引导性法律文件，其中心议题是关于如何改善上市股份公司(die boersennotierten Atiengesellschaften)的经营管理与风险控制。该《法典》于2002年拟草完毕并正式呈交联邦议会审核，而历经2002年11月的局部调整和2003年5月的大幅修改后现今共包括72处荐例或曰推荐结论(Empfehlung)，以及19处建议(Anregung)。在整个2004年间该法典起草委员会并未提出任何变更决定，而直到2005年6月2日又有共8处全新荐例条款被加以引入。从这样一个修订历程看，作为立法实体单位的这个政府主导的起草委员会，几乎做到了对法律与国内外发展是否匹配进行年度性的审查;而不应遗忘的是——这样的实质性进展也正是起初德国司法部所孜孜以求的。 　　作为本文论述的主要对象，笔者在此特将必威体育精装版加入的有关独立监事制度的这八条推荐性结论摘录如下： 　　第3章第10条： 　　公司根据本法典要求所作之相应阐释可以有落伍或偏离的可能，且并非必须在其主页设定为至少五年内皆可查询(荐例1)。 　　第5章第3条第2款： 　　为了改善监事会内设之审计委员会的工作效率，本法起草委员会提出荐例结论亦即该审计委员会之主任委员应当具备充分和丰富的审计知识与相关职业经验，尤其是在把握审计实施准则与具体程序监控等环节上(荐例2)。 　　第5章第4条第2款： 　　公司监事会在客观评估的基础之上，应当吸纳足够数量的独立特性的成员加入 (荐例3)。而所谓独立特性是指该监事在职业上和私人身份上，与公司或其董事会皆无任何可能导致经济利益的关联。 　　第5章第4条第3款： 　　监事会的组建选举应当是作为“特定个人之选举”(Einzelwahl)而进行的(荐例4);申请法院裁决取得监事位置的特殊渠道必须附上与应届股东会任期相同的期限(荐例5);此外对监事长一职的候选人提名应当向全体股东公开传达(荐例6)。 　　第5章第4条第4款 　　现任公司董事长或董事易位入主监事会的身份变更不应成为惯例，亦即不具备足够的必要性对此权利加以类型化的规定(荐例7);而任何实施这样的身份易位的愿望或企划都必须事先向公司股东会进行详尽说明(荐例8)。 　　从时效上看，一俟德国司法部在其电子版的联邦法律公报上公布这些新章条，便意味着《公司治理示范法典》也接纳吸收了这些新的公司行为方面的荐例。 作为荐例，顾名思义即不具备强制力，这主要体现在公司管理层只要在2005财年的股东会的例会上公开宣示——《法典》中的哪些荐例将不予采用，则可确认公司的经营行为依旧是合法的。 这样的宣告若发生在2005年起草委员会出台以上八处荐例变动之前，则确凿无疑依旧有效;而如果发生在新规定公布之后，则企业就必须遵循“新法优于旧法”的原则对新规定的事项也作出匹配性阐释了。 　　二、对监事独立性的法律分析(围绕第5章第4条第2款) 　　1、制度产生背景 　　从现今的公司治理实践看，选举部分的监事会成员不仅要求其具备必要经理素质和商业能力，更要符合充分独立的人格标准。正如《法典》的中所表述的：公司监事会应当吸纳足够数量的具有独立特性的成员加入，而以此为指引的制度建设在过去几年德国、包括欧盟其他成员国的公司监管体制改革中逐渐成为主流。 故从某种意义上讲，前述之《法典》相关条款的主张也直接折射了德国法对欧盟法的转化性吸收。 欧盟法所确定的改革标准主要指向——在公司经营体系中，突出非执行业务的或不担任业务实职的主管的独立地位或特性，而这样的立法趋向显然是以英国《关联法》(Combined Code)的公司治理传统为初衷和模范的。与大陆法固有的公司治理二元结构的体系相比，英美法天然缺乏以董事会和监事会为两大构成要件的企业机关分离机制。长期以来在普通法实行的是以独立审计委员会(audit committee)为核心的单一经营监管机制，而这与前述《法典》第5章第3条第2款中所提及之上市股份公司监事会内设的审计委员会在实质功能方面非常接近，亦即专项针对公司业务经营实施监管。 应当强调的是，在普通法传统下的公司治理结构中，独立身份的、非业务实职性的专门委员会成员作用非常特殊。这表示为了弥补一元性治理结构的先天缺陷，尤其是要达到与二元治理体制相等同的企业主动治理绩效，则必须采取并贯彻比后者更为严格的监管人员独立性标准。但欧盟委员会的推荐文件就独立性标准而言，对待两大法系国家不同治理类型的公司是一视同仁的——这意味着二元治理结构的公司将随之承担过度的治理成本(即采取更严格标准选任独立监事)，事实上欧盟法这样的一种事与愿违的差别待遇在商业界和学术界