第十一章 则规除排据证法非讼诉事民论试.doc

试论民事诉讼非法证据排除规则 　　徐素华 　　摘要： 证据具有合法与非法之分，对民事诉讼中的非法证据进行排除存在一定的理论基础和价值理念。民事诉讼非法证据排除规则在我国立法上的演变，体现了程序公正与实体正义之间的冲突，为平衡这一冲突，保证民事诉讼目的的全面实现，就应在原则性规定之外，给这一规则设置一些例外，同时借鉴大陆法系国家的经验，给法官提供一定的自由裁量的空间。将重大违法作为排除非法证据的判断标准，法官对各种因素综合权衡后对非法证据进行裁量，从而使我国民事诉讼非法证据排除规则得到完善。此外，对司法实践中经常涉及的问题如偷拍偷录、陷阱取证、私人侦探等行为的合法性应当进行重新认定。 　　一、证据的合法性与非法证据的排除 　　证据是否具有合法性，曾经是我国诉讼法学界与实务界争论的焦点，目前我国诉讼法学界对这一问题已基本达成共识，即证据具有真实性、关联性、合法性三个基本属性。通说认为，证据的关联性是证据证明力(证据材料对案件待证事实进行证明的效果和程度)的基础，而证据资格或称证据能力(证据资料能证明待证案件事实的法律上的资格)则与证据的合法性有关。证据的合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。证据的合法性包括以下内容：⑴证据的收集主体必须合法;⑵证据的表现形式必须合法;⑶证据的收集程序必须合法;⑷证据必须经过法定程序审查。 [①]不符合上述条件即为不合法证据。这意味着并非所有能够证明案件事实的证据材料都能够成为诉讼中的证据，当一项事实材料仅具备真实性和关联性，而不具备合法性时，则不能成为证据。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的异议时，法庭应当先对证据能力进行判断，如缺乏证据能力，就应当排除该项证据材料。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。 　　一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的。我国也是如此。所以在诉讼实务中，我们需要关注的问题是哪些事实材料不符合合法性的要求，而不得作为证据使用并予以排除。调查收集证据是当事人依法享有的诉讼权利，也是当事人维护自己合法民事权益的重要手段。我国民事诉讼法在赋予当事人广泛权利的同时，也要求当事人依法行使诉讼权利。当事人在向他人收集证据时，采用的方式、手段可能会违反法律的禁止性规定或者侵害他人的合法权益，由此便产生了民事诉讼中的非法证据问题。 [②] 　　非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。 [③]这一定义是相对于合法证据而言的。但需注意的是，不合法的证据并不等于非法证据，因为在非法与合法之间，存在相当一块灰色领域，有学者称之为“瑕疵证据”。由此，合法证据与非法证据并非完全相对应的范畴，非法证据并不等同于不合法证据，反之亦然。非法证据的证据能力问题是非法证据排除规则的首要问题，也是历来为各国诉讼理论和实践所重视的问题。民事诉讼作为解决纠纷的一种重要机制，其终极目标就是要查明案件事实真相，保护当事人实体权利的实现，这是其实体正义的一面。但另一方面民事诉讼作为一种诉讼程序，同时也强调当事人的行为必须符合法律的规定，符合正当程序的要求，这也是民事诉讼的应有之义。然而排除非法证据却导致能够证明案件的事实材料的减少，从而增加事实认定的难度，并且很可能使得法官作出的判决不能或仅在一定程度上反映了客观真实。这种实体公正与程序公正间的冲突，使得我们必须重新衡量非法证据排除规则的价值理念。 　　二、民事诉讼非法证据排除规则的理论基础与立法状况 　　(一)民事诉讼非法证据排除规则的理论基础 　　非法证据排除规则源于美国，其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯;除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物，否则均不得签发搜查证。”维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，违反了宪法第四修正案，故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。 [④]由维克斯一案，非法证据的排除规则在美国正式确立。此后，非法证据排除规则理论经过近百年的发展，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各类法院，不仅适用于刑事案件，而且适用于民事